O Código do Processo do Estado da Bahia, destinado à regulamentação do Processo Criminal e Civil, foi elaborado com base no projeto de Eduardo Espínola, sendo o sexto código estadual publicado86.
Quanto aos conceitos das sentenças, o art. 303 do Código do Processo do Estado da Bahia não cuidou de fixá-los didaticamente. Em sentido diverso, definiu que a sentença definitiva deveria “resolver todas as questões agitadas no curso do processo”, salvo as que não tivessem sido decididas por alguma sentença interlocutória87.
Há, entretanto, um aspecto curioso: apesar do silêncio na parte destinada à sentença de definitiva, o Código do Processo do Estado da Bahia, ao cuidar da apelação, trouxe um artigo específico sobre a natureza das decisões. Em seu art. 1.249, o Código prescrevia que a sentença era definitiva quando decidia a questão principal e, sendo interlocutória, tinha força de definitiva quando colocava termo ao feito88.
Com base no art. 303 do Código do Processo do Estado da Bahia, percebe-se a presença de sentenças interlocutórias no direito processual civil baiano, já que o próprio legislador excepcionava, dentre as questões a serem resolvidas na sentença definitiva, aquelas que já teriam sido decididas por interlocutórias.
Assim, é inegável a persistência de sentenças interlocutórias que não colocavam fim ao processo. Caso contrário, o art. 303 não faria sentido, pois não poderiam existir, no mesmo processo, sentenças definitivas e interlocutórias. Igualmente, parte do art. 1.249 também não teria razão de ser, já que seria desnecessário ressalvar, dentre as interlocutórias, aquelas que tinham força de definitivas por colocarem termo ao processo.
A partir da leitura destes dispositivos, portanto, pode-se fazer a seguinte classificação das sentenças: definitivas, que decidiam a questão principal; interlocutórias com força de definitivas, que punham fim ao processo sem decidir a questão principal; demais interlocutórias. Essa última categoria seria extraível por meio de um critério residual, isto é, excluindo-se aquelas que tinham força de definitivas.
86
COSTA, Moacyr Lobo da. Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua literatura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 66.
87 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 570/571.
88 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 130/131.
Fixados os conceitos, é preciso passar-se à análise da estrutura recursal do código, com foco, sobretudo, na apelação e nos agravos.
A Constituição do Estado da Bahia, de 02 de julho de 1891, de acordo com a redação vigente em 1915, previa, como um dos órgãos da Administração da Justiça, o Tribunal Superior de Justiça, composto por doze juízes (arts. 65 e 67)89.
Em 21 de agosto de 1915, no mesmo dia da promulgação do Código do Processo Do Estado da Bahia, foi realizada reforma na organização judiciária por meio da Lei n. 1.119 de 21 de agosto de 1915. Esta lei regulava a competência do Tribunal Superior de Justiça, definindo que a ele cabia julgar, nas causas cíveis, em segunda e última instância, “as appelações interpostas das sentenças proferidas pelos juizes de direito” e “os aggravos interpostos dos despachos dos mesmos juizes de direito, compreendidos os dos executivos fiscaes”. Além disso, nas causas cíveis e comerciais, competia, também, ao Tribunal julgar, em segunda e última instância, “os recursos das decisões dos juizes de direito sobre recusações ou suspeições dos juizes de paz, delegados ou subdelegados de policia e dos juizes municipaes e substitutos”90
.
O Título XI, capítulo único, da LOJ era destinado aos “recursos e distribuição do serviço no Tribunal Superior de Justiça” e, em seu art. 308, previa cinco recursos a serem intentados na primeira instância (aggravos, embargos, recursos stricti juris, appelação e carta testemunhável) e dois, na segunda: embargos e recurso extraordinário91.
Já o Código do Processo do Estado da Bahia admitia cinco recursos no processo civil e comercial: embargos à sentença, apelação, agravo, carta testemunhável e recurso extraordinário, sendo que os quatro primeiros eram cabíveis contra decisões de primeira instância e, contra as de segunda, só eram admissíveis os embargos e o recurso extraordinário (arts. 1.229 a 1.232)92.
No que dizia respeito ao conceito de apelação, o Código manteve as linhas gerais do Regulamento 737/1850, mas se aproximou das ideias defendidas por João Monteiro, já que, em seu art. 1.248, definiu que caberia apelação de “todas as sentenças definitivas ou interlocutorias com força de definitivas, proferidas em primeira instancia, em causa cujo valor exceda a alçada do juiz, desde que por disposição expressa da lei não seja outro recurso
89 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 23/25.
90
ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p.139/146.
91 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 253.
92 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 425.
admitido”93
.
Diante das disposições do art. 1.248 do Código, pode-se chegar à regra que a apelação era o recurso destinado à impugnação das sentenças definitivas e das interlocutórias com força de definitiva que não estivessem expressamente sujeitas a outro recurso.
Não se cuidará, neste trabalho, dos embargos, pelas seguintes razões: não eram cabíveis, em regra, antes da sentença final, contra sentenças interlocutórias ou despachos (art. 1236); os embargos de declaração não objetivavam propriamente a reforma ou invalidação da decisão, mas a correção de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão (art. 1240); e os embargos de restituição tinham um cabimento restrito (arts. 1242 e 1243)94. Também não se falará da carta testemunhável em virtude do seu objeto de impugnação específico: a decisão do juízo a quo que não admitia agravo ou a criação de óbices ao prosseguimento do agravo por qualquer motivo95.
Desta forma, como o art. 1230 só admitia a interposição de quatro recursos contra decisões proferidas em primeira instância (embargos, carta testemunhável, apelação e agravo), o estudo da recorribilidade deve pautar-se, primeiramente, nas hipóteses de cabimento do recurso de agravo para que se chegue, também, às interlocutórias com força de definitivas recorríveis por apelação.
Quanto às hipóteses de cabimento dos agravos de instrumento e de petição, o art. 309 da LOJ era expresso ao manter a recorribilidade nos casos já previstos no Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, no Regulamento n. 737/1850 e nas demais legislações vigentes à época. Além disso, enumerou cinco hipóteses nas quais esses recursos tinham cabimento, sem ter muita técnica na determinação da natureza destas decisões: a) sentença que julgasse os artigos de liquidação das sentenças ilíquidas e mandasse prosseguir a execução; b) sentença que julgasse, ou não, deserta a apelação; c) despacho que concedesse ou denegasse embargo ou arresto e da sentença que afinal julgasse procedente ou improcedente os embargos opostos
93
ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 430.
94 “Art. 1242. Os embargos de restituição só são admittidos, quando os embargantes não tiverem sido partes desde o principio da causa, ou esta houver corrido á revelia. (...). Art. 1243. Oppostos os embargos de restituição por meio de simples petição, mandará o juiz dar vista nos autos á outra parte por cinco dias; e, findo este prazo, designará uma das audiencias mais proximas para a producção das provas. Concluidas estas, será marcada a primeira audiencia para o debate oral, seguindo-se o julgamento na mesma ou na immediata” (ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 428).
95
“Art. 1326. A carta testemunhável é admissivel nos casos expressos de aggravo, no intuito de tornal-o effectivo, quando denegado pelo juiz ou não fôr admitido depois de tomado por termo (...). Art. 1327. Si o juiz a quo não admittir a interposição do aggravo, ou obstar o seu prosseguimento por qualquer motivo, pode a parte recorrer á carta testemunhável, requerendo ao proprio juiz, ou exigindo do escrivão a copia das peças que indicar” (ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 462/464).
pelo arrestado; d) julgamento final dos embargos de terceiro opostos ao arresto; e) sete “despachos”: que indeferisse a inicial; que nomeasse ou destituísse o inventariante, tutor ou curador (nos dois últimos casos, o recurso seria sempre o agravo de petição); concedesse prorrogação de prazo para inventário; deliberasse a partilha; mandasse, ou não, proceder a sequestro; concedesse ou denegasse mandados de manutenção ou proibitórios; proferidos pela junta comercial, negassem ou admitisse o registro de marcas, ou cassassem a matrícula do comerciante96. Essa última hipótese, claramente, tratava de uma decisão não judicial.
Eduardo Espínola apontava que essa enumeração poderia sugerir serem essas hipóteses novidades inseridas pela LOJ, mas, de fato, não o eram, pois todas já estavam previstas na legislação anterior97.
Além disso, o art. 310 da LOJ mantinha os agravos de petição, instrumento e no auto do processo nos mesmos casos previstos na legislação então vigente, ressalvadas as modificações por ela promovidas98.
O art. 1.325 do Código do Processo do Estado da Bahia, além de reconhecer as hipóteses de cabimento previstas em lei extravagantes, listou cinquenta e duas decisões agraváveis, demonstrando clara opção pela manutenção de uma enumeração casuística de cabimento deste recurso99.
Entre essas hipóteses, estavam as decisões que: indeferissem a petição inicial (1.º); tratassem de competência, reconhecendo-a ou não (2.º); absolvessem da instância (3.º); denegassem qualquer diligência probatória (7.º); não se mandasse proceder a sequestro, quando ele era cabível (11) ou mandassem levantá-lo (12); contivessem dano irreparável, ou seja, aquele que não poderia ser reparado pela sentença definitiva ou apelação (15); ordenassem a prévia restituição na posse, na respectiva ação (16); recebessem embargos nas ações executivas (21); julgassem a liquidação de sentença (32); anulassem a arrematação ou qualquer venda solenemente feita, que já tivesse produzido efeitos, salvo se a alienação tivesse sido em fraude à execução (35); recebessem a apelação em ambos os efeitos ou somente um deles, bem como as que não recebessem (36); julgassem deserta ou não a apelação e as que relevavam ou não a deserção (37); concedessem prorrogação de prazo para o inventário (41); concedessem ou negassem o suprimento de idade (46); e suprissem o
96 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 253/254.
97
ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 252/253.
98 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 254.
99 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 449/462.
consentimento de pai, tutor, curador ou cônjuge (47)100.
Da leitura deste rol, percebe-se que o legislador não só utilizou diversas denominações para as decisões agraváveis (sentenças e despachos), como trouxe decisões com naturezas jurídicas distintas, podendo ser encontradas sentenças interlocutórias simples, como o “despacho” que denegasse qualquer diligência probatória (art. 1325, 7.º) e sentenças interlocutórias com forças de definitivas, como o “despacho” que indeferia a petição inicial (art. 1325, 1.º).
Desta forma, a identificação da recorribilidade de uma sentença interlocutória, se por agravo ou apelação, continuava seguindo a sistemática anterior: observava-se o rol do agravo e, caso ela estivesse lá prevista, a decisão era agravável; caso não constasse em tal lista e tivesse força de definitiva, a sentença era apelável.
Passa-se, então, ao estudo das espécies de agravo e dos cabimentos respectivos.
Como o art. 1325 do Código mencionava que, além dos casos expressamente consignados na lei civil e comercial e no próprio código, só eram admissíveis agravos nos casos listados, sem diferenciar as hipóteses, presume-se que os agravos de instrumento e de petição continuavam destinando-se à impugnação das mesmas espécies de decisões. Além disso, os arts. 309 e 310 da LOJ ratificavam a persistência das três espécies de agravo e das hipóteses de cabimento previstas no Decreto 143, de 15 de março de 1842, e no Regulamento 737/1850.
Entretanto, apesar de se voltarem contra as decisões com igual conteúdo, o Código do Processo do Estado da Bahia promoveu uma mudança significativa: os agravos de instrumento e o de petição deixaram de ter o seu cabimento diferenciado segundo o critério territorial.
O art. 1.292 do Código definia que era “sempre de petição o aggravo interposto para o juiz de direito”. Já o art. 1.293 dispunha que “o aggravo interposto para o Tribunal Superior de Justiça é de instrumento, salvo das decisões proferidas pelos juízes de direito da Capital e os que a lei civil e comercial ou este Codigo determinam expressamente sejam de petição”101.
Da leitura combinada destes artigos, chega-se às seguintes conclusões: a) o agravo de petição era o recurso cabível quando presente uma dessas hipóteses: a1) o juízo competente para o julgamento do recurso fosse o juiz de direito; a2) a decisão recorrida tivesse sido proferida por juiz de direito da capital; a3) houvesse previsão legal expressa; b) o agravo seria
100 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 449/462.
101 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 441/442.
de instrumento quando o Tribunal Superior de Justiça fosse o competente para julgamento. Com relação à hipótese “a1)”, o art. 58, §4º da LOJ, segundo a redação vigente na época da aprovação do Código, definia que cabia ao juiz de direito “decidir os aggravos interpostos dos despachos dos mesmos juizes municipaes”, redação muito semelhante à do art. 59, §4º102
. Para se verificar o cabimento do agravo de petição devia-se, portanto, averiguar a competência dos juízes municipais, que estavam detalhadas nos quinze parágrafos do art. 50 da antiga LOJ. Dentre as suas competências para causas civis, estava a de “preparo das causas civeis de jurisdição contenciosa, voluntaria ou administrativa, inclusive o julgamento das que não excederem de um conto e quinhentos mil réis, com appellação em ambos os effeitos para os juizes de direito”, excetuando-se, ainda, as causas fiscais e as de jurisdição contenciosa que versassem sobre bens de raiz, cuja competência seria sempre do juiz de direito. Também era dado aos juízes municipais publicar e executar as sentenças cíveis, “podendo ser perante elles interpostos e preparados os recursos que no caso couberem, salvo as decisões de competência dos juizes de direito”103
.
Caso alguma das hipóteses previstas no art. 1.325 do Código ou na legislação extravagante estivesse presente nos processos de competência dos juízes municipais, o recurso seria o agravo de petição direcionado ao juiz de direito.
No que dizia respeito à situação “a2)”, ligada aos juízes de direito da capital, a LOJ então vigente, em seu art. 71, definia a existência de uma vara cível, abrangendo os feitos de saúde pública, uma comercial, uma da provedoria e de casamentos, uma de órfãos e ausentes e outra dos feitos da Fazenda estadual e municipal, cujas competências eram discriminadas, respectivamente, nos seus arts. 77, 78/80, 82/85, 86 e 88104.
Nessa segunda situação, estando o processo regido pelo Código do Processo do Estado da Bahia, tramitando perante um juiz de direito da capital e presente uma decisão agravável, o agravo cabível era o de petição, uma vez que o art. 1.293 excepcionava a hipótese.
Além disso, havia exceções nas quais o agravo era o de petição, independentemente de o processo tramitar perante um juiz municipal ou de direito da capital, como o “despacho” que nomeasse ou destituísse tutor ou curador (art. 309 da LOJ)105 e a decisão sobre erros de
102 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 88/89.
103
ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 77/78.
104 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 77/125.
105 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 1, p. 254.
contas, custas e salários (art. 1.325, 17, do Código)106. Essa seria a hipótese classificada acima como “a3)”.
Por fim, o Código do Processo do Estado da Bahia, na parte destinada aos recursos, não tratou especificamente do agravo no auto do processo. No entanto, os arts. 309 e 310 da LOJ então vigente reconhecia esta espécie recursal, sendo específica ao dizer que mantinha “os aggravos de petição, de instrumento e no auto do processo nos mesmos casos da legislação actual, com as modificações desta lei”. Além disso, o citado art. 1325 do Código confirmava a persistência das legislações extravagantes sobre recorribilidade mediante agravo.
Com base nestas considerações, é possível presumir que o agravo no auto do processo continuou seguindo o regime anterior, segundo o qual era cabível, no processo civil, contra sentenças meramente interlocutórias, que tendessem a ordenar o processo, só sendo admissíveis nos casos expressamente mencionados nas Ordenações, Leis e Assentos, que regulavam a ordem do Juizo, nos termos do art. 18 do Regulamento 143, de 15 de março de 1842.
Cabe, ainda, reiterar a ressalva feita por João Monteiro, segundo a qual o agravo no auto do processo era o recurso interposto contra as sentenças meramente interlocutórias, tendentes a ordenar o processo e que não estavam sujeitas aos agravos de petição e de instrumento107, tendo em vista a manutenção da opção da enumeração casuística das hipóteses de cabimento desses dois últimos recursos.
Esse era o panorama geral do início da vigência do Código do Processo Civil do Estado da Bahia.
Percebe-se que foram mantidas as linhas gerais do momento histórico anterior quanto à classificação das decisões judiciais, ao cabimento da apelação e à opção por uma enumeração casuística das hipóteses de cabimento dos agravos. As mesmas dificuldades para um estudo sistemático do assunto, portanto, também são encontradas neste período histórico. Houve, contudo, alteração sensível no que diz respeito às decisões recorríveis por agravo de instrumento e por agravo de petição, conforme visto acima.
Este terceiro período começou a declinar com a promulgação da Constituição de 1934, que, em seu art. 5º, XIX, fixou a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. No mesmo sentido, o art. 11 das suas disposições transitórias determinava a criação de uma comissão de juristas para, em três meses, elaborar o projeto do Código de
106 ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia. Salvador: Typographia de Cincinnato Melchiades, 1916, vol. 2, p. 456.
107 MONTEIRO, João. Programma do curso de processo civil ou apontamentos para as lições da 3.ª cadeira do 4.º anno da Faculdade de Direito de S. Paulo. 3ª ed. São Paulo: Duprat & Comp., 1912, vol. III, p. 109/111.
Processo Civil e Comercial. No entanto, o §2º deste art. 11 indicava que, enquanto não houvesse a aprovação deste código, permaneciam em vigor os códigos estaduais nos respectivos territórios108.
Durante a vigência da Constituição de 1934, encerrada antes da efetiva promulgação de um código nacional, Moacyr Lobo da Costa aponta poucas legislações processuais de relevo, como a Lei 319, de 25 de novembro de 1936, que regulou o recurso das decisões finais das Cortes de Apelação e de suas Câmaras, instituindo o recurso de revista para a Corte Plena e os embargos de nulidade e infringentes de julgado; a Lei 492 de 30 de agosto de 1937, destinada à regulamentação do penhor rural e da cédula pignoratícia, que criou um procedimento especial de execução pignoratícia; e a Lei 510, de 22 de setembro de 1937, que alterou o regulamento da OAB109.
Com o golpe de estado de 1937 e a instauração do Estado Novo, foi outorgada a Constituição de 1937, que manteve a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 16, XVI)110.
Entre a outorga desta Constituição e o exercício da citada competência legislativa pela União, Moacyr Lobo da Costa apresenta dois Decretos-leis importantes sobre direito processual civil. O primeiro deles é o de n. 960, de 17 de dezembro de 1938111, destinado à cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública e que seria moderno para época, pois adotou o despacho saneador, além dos princípios da oralidade processual, imediatidade do juiz com as provas e com as partes e o da identidade física do juiz. O segundo decreto relevante seria o de n. 1.283, de 18 de maio de 1939, sobre desapropriações112.
Somente em 18/09/1939 foi promulgado o CPC/1939, por meio do Decreto-lei n. 1.608, que entraria em vigor, segundo o seu art. 1.052, em 01/02/1940. Entretanto, por força do Decreto-lei n. 1.965, de 16 de janeiro de 1940, o CPC/1939 só entrou em vigor em 01/03/1940113, data que marca o fim deste terceiro período.