2. O CONSELHO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DO
2.8 As atividades/projetos passíveis de custeio pelo Fundo Municipal dos Direitos da
De acordo com previsão constante do artigo 88, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, todos os entes federados deverão instituir, em seus respectivos âmbitos, e paralelamente aos Conselhos de Direitos, fundos a eles vinculados.
Referidos fundos — ora denominados Fundo da Infância e Adolescência, ora Fundo da Criança e do Adolescente —, têm justamente a missão de custear e viabilizar as políticas públicas a serem promovidas pelo Conselho correlato.
Na lição de Barbosa, “os fundos da infância e da adolescência são instrumentos de gestão pública que se inserem na lógica da democracia participativa, pois respaldam as deliberações políticas dos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente” (BARBOSA, 2009, p. 43).
Apresentam natureza de fundo especial,238 nos termos do artigo 71 da Lei federal n. 4.320/64, que veicula a seguinte definição: “constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação”.239
São vinculados a finalidades específicas e inescapáveis, constituindo unidade orçamentária com destinação própria e configurando exceção à regra da unidade de tesouraria, consagrado no artigo 56 da Lei federal n. 4.320/64240:
Uma terceira nota distintiva consiste em que o fundo especial não se subordina ao princípio da unidade de tesouraria (art. 56 da Lei 4.320/56), isto é, os seus recursos podem ser mantidos fora da “caixa única” do governo. Os fundos especiais criados por lei, da mesma forma que aqueles previstos na Constituição, ficam sob uma certa suspeita de serem
238 Conforme lição de Liberati e Cyrino, “da especialidade e da especificação resulta a necessidade de vinculação do produto dessas receitas à realização de objetivos predeterminados, sendo esta a verdadeira razão de existência dos fundos.” (LIBERATI; CYRINO, 2003, p. 219).
239 De se registrar que a disciplina correlata à criação de fundos dependeria da edição de Lei Complementar disciplinadora do disposto no artigo 165, § 9º, II, da Constituição Federal. Na ausência de referida norma, porém, necessário o recurso à referida Lei n. 4.320/64.
240 “Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estreita observância ao princípio da unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.”
prejudiciais à administração financeira, pela pulverização dos recursos que provocam e pela manutenção de contas bancárias à margem da caixa única. A sua legitimidade dependerá dos objetivos específicos e relevantes de suas despesas e da possibilidade de angariar receitas extra- orçamentárias, como é o caso dos fundos da criança e do adolescente. (TORRES, p. 6).
No âmbito do Município de São Paulo, o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e Adolescente foi criado pela Lei municipal n. 11.247, de 1º de outubro de 1992.241
As suas receitas são oriundas de242:
1. Dotação consignada no Orçamento Municipal, necessária ao funcionamento dos Conselhos Tutelares e do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;
2. Recursos provenientes dos Fundos Estadual e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente;
3. Doações, auxílios, contribuições e legados que lhe venham a ser destinados, inclusive as contribuições realizadas pelas instituições financeiras que desejarem gozar do benefício concedido pelo artigo 27 da Lei municipal n. 13.476, de 30 de dezembro de 2002;243
4. Valores repassados pela União e pelo Estado ao Município, provenientes de multas decorrentes de condenações ou ações civis ou de imposições de penalidades administrativas aplicadas no Município de São Paulo, previstas na Lei federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990;
241 “Art. 1º. Fica criado, na Secretaria Municipal do Bem Estar Social, o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente — FUMCAD —, de natureza contábil, com a finalidade de proporcionar os meios financeiros complementares às ações necessárias ao desenvolvimento das políticas públicas destinadas à criança e ao adolescente, bem como ao exercício da competência do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e Adolescente e dos Conselhos Tutelares.” A vinculação do Fundo foi alterada algumas vezes, prevalecendo atualmente, conforme Decreto n. 46.716/2005, com relação à Secretaria Municipal de Participação e Parceria.
242
Artigo 3º da Lei municipal 11.247/92, com algum detalhamento inserido pelo Decreto n. 43.135/2003. 243 “Art. 27. As instituições financeiras que contribuírem ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente — FUMCAD — poderão descontar do valor mensal devido a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, incidente sobre os serviços descritos nos itens 15.03, 15.07, 15.14, 15.16 e 15.17 da lista do caput do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, o valor doado ao referido fundo, até o limite de 1/6 (um sexto) do valor do imposto devido. § 1º. Os valores doados no mês poderão ser utilizados para o desconto do Imposto com vencimento no mês subseqüente, respeitado o limite definido no caput deste artigo e vedada a compensação em outros meses. § 2º. A comprovação do direito ao desconto previsto no
caput deste artigo será feita mediante documento próprio emitido pelo Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente — CMDCA.” (Nova redação, outorgada pela Lei n. 14.865, de 29 de dezembro de 2008).
5. Contribuições dos governos e organismos nacionais, estrangeiros e internacionais; 6. Rendas eventuais, inclusive as resultantes de depósitos e aplicações de capitais; 7. Outros recursos que lhe forem destinados.
Advêm, portanto, de diferentes origens, dentre as quais merecem destaque as relacionadas ao orçamento municipal e às doações e destinações de terceiros.
No que toca àquelas receitas — provenientes do orçamento municipal —, observado o disposto no artigo 3º do Decreto n. 43.135/2003,244 podem ser destinadas a: a) manutenção do funcionamento do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente; b) capacitação dos Conselheiros de Direitos e Tutelares; c) organização da Conferência Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e de outros eventos de interesse público relacionados aos direitos da criança e do adolescente; d) participação de delegação em encontros estaduais, nacionais e internacionais.
As segundas — resultantes de mobilização de terceiros estranhos à Administração municipal —, por sua vez, são direcionadas ao financiamento de projetos complementares às políticas públicas para a criança e para o adolescente.245 Essas as que mais de perto nos interessam, por se ligarem diretamente à atividade de fomento.246
Sua destinação não se confunde com a promoção e efetivação de toda e qualquer política pública ligada à infância e adolescência: a sua vocação é o patrocínio de programas especiais e complementares, conforme explicita o §2º do artigo 3º do Decreto municipal n. 43.135/2003.
Vale trazer à baila, nesse particular, o disposto no artigo 10, § 3º, desse mesmo Decreto247: “Os convênios de projetos não poderão duplicar políticas públicas existentes”.
São estabelecidas também outras condicionantes dos convênios para custeio de atividades de interesse público de entidades do Terceiro Setor: inovação; fiel respeito à isonomia, com outorga de iguais condições de custeio para todos os projetos/entidades.
Não seria admissível, portanto, e a título de ilustração, o custeio, com receitas conduzidas ao Fumcad por meio de destinação ou doação248 de particulares, de programas
244 Com redação alterada pelo Decreto n. 43.935/2003. 245
Art. 3º, § 2º do Decreto n. 43.135/2003.
246 Nesse ponto, cumpre invocar as ponderações traçadas no item 1.4.4, supra, segundo as quais a atividade de fomento somente é passível de operacionalização em situações em que o agente fomentado goze de competência originária para a sua realização. Inviável, portanto, recaia sobre aspectos constitucionalmente atribuídos ao Estado, com exclusividade e que, portanto, deverão ser satisfeitas por mecanismos afetos de prestação de serviços.
inerentes à área da saúde, assistência social ou educação (manutenção de creches, escolas etc.).249
A própria noção de fomento desenvolvida no capítulo primeiro do presente leva a essa mesma conclusão: não se pode admitir a dispensa de incentivo público com vista a incitar a realização de atividades que se encontrem inseridas na esfera de dever da Administração pública:
[...] entendemos que os recursos do Fundo não podem ser destinados às políticas sociais básicas, pois estas são de obrigação originária do Poder Executivo. A inexistência ou a insuficiência dessas políticas, ao mesmo tempo em que ensejam ações judiciais, no máximo podem levar a buscar a compreensão nas políticas de caráter supletivo. Talvez fosse admitido o uso de tais recursos, se no Plano de Aplicação e no Plano de Metas se fizesse constar essas ações e respectivos valores, com o necessário repasse do Poder Executivo, o qual não se desobriga, contudo, a destinar em orçamento os percentuais constitucionais, sendo os recursos do Fundo, no caso, uma atividade complementar. (LIBERATI; CYRINO, 2003, p. 234).
Na lição de Albino:
248 Registre-se que os dois institutos não se confundem e convivem paralelamente: os particulares podem tanto doar determinado montante ao Fundo, diretamente e independentemente de qualquer contraprestação, quanto optar por lhe destinar uma parcela do valor devido a título de tributos. Neste último caso, não há que se falar em liberalidade, em facultatividade quanto ao desembolso do valor em questão: o contribuinte será compelido a efetivar o pagamento, com a especificidade de poder escolher o seu destinatário. A ele caberá optar, portanto, entre os cofres públicos genericamente considerados, à época própria, e o Fundo, seja no momento estabelecido para o recolhimento do tributo, seja de forma antecipada. Daí não considerarmos tecnicamente exata a utilização da expressão “doação” para as hipóteses de simples realocação de valores em prol da infância e juventude. Em ambas as hipóteses, e como só de ser, tão logo ingressem no Fundo, os valores assumem automaticamente a natureza de receita pública, se desvencilhando totalmente de sua origem e da liberalidade que lhe deu causa. Nesse diapasão, vale trazer à baila decisão do Superior Tribunal de Justiça, ementada nos seguintes termos: “Tributário. Recurso especial. Imposto de renda pessoa física. Dedução de contribuição. Art. 12, I, da Lei 9.250/95. Interpretação restritiva. 1. Nos termos do art. 12, I, da Lei 9.250/95, podem ser deduzidas do imposto de renda ‘as contribuições feitas aos fundos controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente’. Essa norma não comporta interpretação extensiva ou analógica com o efeito ampliativo de admitir a dedução também para contribuições feitas, não a fundo, mas a entidade particular, ainda que inscrita nos referidos Conselhos. 2. Recurso especial a que se nega provimento” (Resp. n. 10.45459/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki). 249 “São unidades orçamentárias vinculadas a uma finalidade própria. As dotações orçamentárias das áreas de saúde ou assistência, em programas destinados a crianças e adolescentes, não são substituídas por recursos dos Fundos da Infância e da Adolescência. Os Fundos viabilizam recursos para a implantação de programas especiais e complementares dirigidos ao segmento infanto-juvenil. Os recursos destinados à criação ou adequação de estruturas, implantação ou ampliação de atendimento a crianças, adolescentes e suas famílias devem constar, prioritariamente, na dotação própria dos órgãos da administração pública encarregados de sua execução. Um programa de tratamento para drogadição, por exemplo, deve ser custeado com recursos próprios do orçamento dos órgãos responsáveis pelo setor de saúde; um programa de apoio e proteção à família deve ser custeado com recursos próprios da área de assistência social e assim por diante devendo, cada órgão da administração, arcar com uma parcela de recursos para implementação e manutenção das políticas correspondentes, servindo os recursos captados pelo Fundo da Infância e Adolescência para ações complementares.” (BARBOSA, 2009, p. 30-31).
[...] é vedado o uso do Fundo da Infância e da Adolescência no financiamento de políticas públicas setoriais, que já dispõem de fundos específicos, como é o caso das políticas na área de educação, saúde ou assistência social. O atendimento das situações de direitos fundamentais, corriqueiramente assegurados a qualquer segmento da comunidade, deve ser resolvidos pelas políticas setoriais com seus fundos próprios, uma vez que já possuem o mesmo instrumento de facilitação gerencial de recursos públicos.
[...] Nesse diapasão, as despesas objeto de dotação orçamentária específica não poderiam ser destinatárias de recursos do FIA, haja vista que o Poder Executivo já tem obrigação legal de custear essas despesas, sendo certo que a sua omissão não poderia ser suprida pelo FIA, cujo fundamento de criação está ligado à política especial de atendimento da população infanto-juvenil. (ALBINO, 2010, p. 42).
De fato, se determinada ação consta especificamente do planejamento e orçamento públicos, sendo atribuída a órgão ou ente específico, não se poderá falar em fomento e, portanto, em destinação de valores provenientes do Fundo.
Referidos programas não poderão sequer ser inscritos e registrados no Conselho, vez que não integram o rol do artigo 90 do Estatuto da Criança e do Adolescente250:
Art. 90. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em regime de: I - orientação e apoio sociofamiliar; II - apoio socioeducativo em meio aberto; III - colocação familiar; IV - abrigo; V - liberdade assistida; VI - semi-liberdade; VII - internação. Parágrafo único. As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual
250
No que toca especificamente à questão da educação, o Município de São Paulo traz norma expressa, constante dos artigos 4º da Lei n. 13.326/2002 e do Decreto n. 42.248/2002: “A Prefeitura de São Paulo, através do órgão gestor do Sistema Municipal de Ensino deve adotar providências e condições para normatizar, autorizar o funcionamento, credenciar e supervisionar os estabelecimentos públicos e particulares de educação infantil, isto é, creches e escolas de educação infantil da cidade de São Paulo.” E: “Aos órgãos do Sistema Municipal de Educação, a saber, o Conselho Municipal de Educação, com função normativa, e a Secretaria Municipal de Educação, com funções normativa e executiva, competirá: I - fixar normas para autorizar o funcionamento, credenciar e supervisionar as instituições públicas e privadas de educação infantil do Município de São Paulo.” Ainda com relação a esse específico aspecto, vale trazer à baila orientações do Conanda constantes das Resoluções n. 71, art. 3º, e 105, artigo 17, § 3º, respectivamente: “Art. 3º. Os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente não concedem registros para funcionamento de entidades educacionais formais, tais como: creche, pré-escola, ensino fundamental e médio.” E, “Art. 17. Quando do registro ou renovação, os Conselhos Municipais e Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente, com o auxílio de outros órgãos e serviços públicos, deverão certificar-se da adequação da entidade e/ou do programa, às normas e princípios estatutários, bem como a outros requisitos específicos que venha a exigir, por meio de resolução própria. [...] § 3º. Os Conselhos Municipais e Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente não concederão registros para funcionamento de entidades ou inscrição de programas que desenvolvam apenas atendimento em modalidades educacionais formais de educação infantil, ensino fundamental e médio.”
manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária.
Uma vez vedada a sua inscrição e registro, automaticamente restará inviabilizado o desenvolvimento das atividades pretendidas, da mesma forma que o direcionamento de recursos do Fundo para o custeio, o fomento, de quaisquer programas que sejam.
É o que explicitamente determina o artigo 4º, §§ 1º e 2º da Resolução n. 77/2005/CMDCA/SP:
Artigo 4º. Para o financiamento dos projetos propostos por organizações governamentais e não governamentais, o CMDCA/SP fará publicar no Diário Oficial da Cidade edital de inscrição que conterá:
I - Indicação dos eixos de promoção, controle e defesa;
II - Critérios do processo de seleção e de aprovação dos projetos propostos por eixo de ação;
§ 1º - A proposta do projeto de organização governamental será apreciada desde que seus programas, voltados à criança e adolescente, estejam devidamente inscritos no CMDCA/SP.
§ 2º - A proposta de projeto de organização não governamental somente será considerada aprovada se a organização proponente estiver devidamente registrada no CMDCA/SP.
Tal visão decorre diretamente do disposto no artigo 91 daquele Estatuto: “As entidades não-governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade”.
Nesse mesmo sentido, as Resoluções n. 37 e n. 94 do Conselho paulistano, respectivamente:
1. As entidades de atendimento que não tiverem seus programas inscritos no CMDCA ficam desautorizadas a cumpri-los;
2. As entidades deverão efetuar inscrição de novo programa e/ou sua alteração junto ao CMDCA;
3. Somente com registro no CMDC, a entidade poderá desenvolver outras atividades.
[...] Considerando que os convênios com o Poder Público só são firmados com as organizações não-governamentais que possuam registro ativo no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o CMDCA/SP, no uso das atribuições que lhe são conferidas por Lei, resolve:
Art. 1º. As organizações não governamentais poderão solicitar registro no CMDCA/SP, com validade de 6 (seis) meses, desde que apresentados os documentos pertinentes aos projetos e/ou programas de implantação pretendido e laudo de habitabilidade, quando for o caso, conforme
previsão das Resoluções 47, 59, 66 e 68 do CMDCA/SP, observados os procedimentos para a concessão do registro.
Art. 2º. O registro poderá ser prorrogado por mais 6 (seis) meses, desde que apresentados documentos comprobatórios do processo de implantação do projeto e/ou programa pretendido.
2.9 O regime financeiro do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do