Composição do Conselho

O Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de São Paulo é composto, conforme asseverado, por representantes do governo e da sociedade civil.

Com relação aos primeiros, a Lei municipal n. 11.123/91, com suas posteriores alterações, elenca os órgãos que deverão indicar representantes com assento no colegiado.219

Os representantes governamentais serão conduzidos — considerados os parâmetros normativos respeitantes aos órgãos contemplados com assentos — a partir de decisão discricionária dos respectivos titulares, que se consubstanciará em uma lista tríplice com nomes de agentes ligados à sua estrutura.

A partir desses três indicados — os quais poderão estar inseridos tanto na categoria de efetivos quanto na de comissionados, vez que a legislação não faz qualquer restrição nesse sentido — caberá ao Prefeito escolher dois nomes, um do titular e outro do suplemente a representar a Secretaria no Conselho.

As únicas exigências postas pelo ordenamento local são de que as pessoas indicadas gozem de “poderes de decisão no âmbito de sua Pasta e sejam identificados com a questão”.

Conforme asseveram Liberati e Cyrino: “De nada adianta ter assento no Conselho um funcionário que não possa nunca responder pela entidade que representa. Não podemos esquecer que as deliberações do Conselho constituem manifestação do Estado, do Poder Público, com caráter normativo, vinculante, sendo grande a responsabilidade de quem representará a sua entidade.” (LIBERATI; CYRINO, 2003, p. 110).

219 _{Correspondentes, atualmente, e, conforme Decreto n. 31.319/92, alterado pelo de n. 45.744/05, a: a)} Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social; b) Secretaria Municipal de Saúde; c) Secretaria Municipal de Educação; d) Secretaria Municipal de Finanças; e) Secretaria Municipal de Participação e Parceria; f) Secretaria de Negócios Jurídicos; g) Secretaria Municipal de Esportes, Lazer e Recreação; h) Secretaria Municipal de Cultura.

Aspecto desencadeante de diversas discussões é a possibilidade de a legislação municipal inserir,220 entre os membros do Conselho, representantes de instâncias outras, marcadamente do Judiciário e do Ministério Público.

O CMDCA/SP — não obstante sua composição híbrida e sua qualificação como espaço público — está administrativamente vinculado à estrutura do Executivo:

Com a Constituição de 1988, os conselhos de políticas públicas, nos níveis federal, estadual e municipal, se afirmam como parte da estrutura administrativa do Estado, e ao mesmo tempo, canal de expressão e decisão autônomo, composto por representantes do poder público e da sociedade civil. Na década de 1990, esses princípios inspiraram a emergência de um conjunto amplo e diversificado de instâncias colegiadas no âmbito da administração pública, em suas mais diversas áreas. (TATAGIBA, 2004, p. 332)

Adotada essa premissa, posicionam-se Liberati e Cyrino contrariamente à destinação de assentos a representantes de instituições outras:

O juiz da infância e o promotor de justiça da infância podem ter assento no Conselho? Entendemos que não. Aplicando-se analogicamente o disposto no artigo 140, parágrafo único, do ECA, fica vedada a participação de autoridade judiciária e do Ministério Público nos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente. Porém, ainda que se possa negar aplicação analógica, recomenda-se a não participação, ou, pelo menos, não assegurar assento em tal Conselho a tais autoridades. No

220 _{“Vale registrar que a iniciativa de Lei criadora dos Conselhos em âmbito municipal é exclusiva do} Prefeito, conforme se depreende, por simetria, do disposto no artigo 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal: São de iniciativa exclusiva do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: “[...] e. criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no artigo 84, VI; Trata-se de, mais que poder, de dever-poder: É obrigação do prefeito enviar o projeto de lei. Veja-se o raciocínio estabelecido: A) a Constituição Federal de 1988, no art. 204, II, estabelece como exigência a participação da população na formulação de políticas na área da assistência. B) A Lei 8.069/90 (ECA), no art. 87, II, estabelece como diretriz da política de atendimento a criação dos Conselhos, por lei, o respectivo nível de governo. C) Ainda, a Lei 8.069/90 prescreve, no art. 261, parágrafo único, que ‘a União fica autorizada a repassar aos Estados e Municípios, e os Estados aos Municípios, os recursos referentes aos programas e atividades previstas nesta lei, tão logo estejam criados os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente nos respectivos níveis.’ Ora, analisando primeiro a disposição constitucional (CF, art. 204, II), vê-se que o Município precisa assegurar a participação popular na formulação das políticas de atendimento na área de assistência à infância e à juventude. [...] Tais Conselhos deverão ser criados por lei, no caso municipal. Se não fizer a lei, inviabilizará a participação popular; e, assim o fazendo, qualquer política a ser adotada pelo Município será inconstitucional. Por outro lado, extrai-se do parágrafo único do art. 261 do ECA, a contrario sensu, que a União não está autorizada a repassar aos Estados e Municípios, recursos para os programas e atividades previstas na Lei 8.069/90 se não estiverem criados os Conselhos de Direitos. A omissão do prefeito implicará a ausência de recursos financeiros para programas de atendimento de crianças e jovens, negando-lhes o direito à cidadania. Pelo caput do art. 277 da Constituição, e art. 4º do ECA, fica expresso o dever do Estado (União, Estado-membro, Município e Distrito Federal ) de garantir, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais de crianças e jovens. Para garantir a execução da política relativa a cada um dos direitos fundamentais é preciso a existência do Conselho dos Direitos, como órgão formulador de políticas públicas. Assim, resta evidenciado que o prefeito tem o dever de enviar o projeto de lei criando o Conselho dos direitos.” (LIBERATI; CYRINO, 2003, p. 102).

máximo, é aceitável uma atuação de fato, junto ao Conselho, sem direito a voto, evidentemente. [...] É preciso assegurar a independência do órgão ministerial e a imparcialidade do juiz para agirem, até mesmo, e principalmente, se forem obrigados a desconstituir decisões do Conselho, pela via judicial. (LIBERATI; CYRINO, 2003, p. 110).

Da mesma forma, não vislumbramos como aceitável a destinação de cadeiras a membros do Legislativo — ou representantes por ele indicados.

O desiderato da separação de poderes, com respeito à autonomia de qualquer deles, deve ser respeitado, como forma de garantia, inclusive, do equilíbrio e perfeito funcionamento da engrenagem institucional do Estado.

Não poderia o Parlamento, lançando mão de sua competência legiferante, interferir no âmbito de atuação desse órgão acoplado à estrutura administrativa, com vista a efetivamente causar ingerências em seu funcionamento, com influência sobre os posicionamentos do Conselho e em seu poder de decisão.

Nesse sentido a lição de Moreira, em informativo do Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal – CEPAM221:

[...] ressalte ser bastante comum a indagação sobre a possibilidade de participação de parlamentares nos Conselhos. Adiantamos que não, à luz do princípio da separação e independência dos Poderes (CF, art. 2º), pois, sendo os Conselhos órgãos deliberativos ligados ao Executivo, a presença de parlamentares em sua composição viola o princípio da independência dos Poderes, afronta a vedação do exercício de funções simultâneas em mais de um Poder. O mesmo se diga com relação a representantes do Poder Judiciário. (MOREIRA, 2001, p. 25).

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar na mesma linha:

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Constituição do Ceará, art. 230, §1º. Nomeação de membros para o Conselho de educação. I - As nomeações para os cargos da Administração, ressalvadas as hipóteses inscritas na Constituição, são da competência do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV), facultadas as delegações indicadas no parágrafo único do mesmo artigo 84, CF. II - Cautelar deferida para suspensão da eficácia, no § 1º do art. 230 da Constituição do Ceará, que cuida da nomeação dos membros do Conselho da Educação, das expressões: “indicados na seguinte proporção: um terço pelo Secretário

221 _{Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal – CEPAM, fundação ligada à Secretaria} Estadual de Planejamento e Desenvolvimento Regional de São Paulo, que, segundo esclarece o seu site: <http://www.cepam.sp.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1&Itemid=2>, apoia os municípios no aprimoramento da gestão e no desenvolvimento de políticas públicas.

de Educação do Ceará e dois terços pelo Legislativo”. (MC em ADI 143- 4/CE, rel. Min. Carlos Veloso)

De igual forma, o Ministério Público do Paraná:

[...] o Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente integra o Poder Executivo em virtude de seus fins institucionais que são a elaboração e o controle na execução das políticas públicas para a área infanto-juvenil. Isso demonstra — apesar de haver abalizadas opiniões em contrário — que os membros do Poder Público que o integram são apenas os representantes do Poder Executivo, uma vez que nem o Legislativo, nem o Judiciário são possuidores de prerrogativas similares àquelas do Conselho de Direitos, as quais são desempenhadas pelo Executivo. Trata- se do respeito ao princípio da separação de poderes (art. 2º, CF).

(Disponível em

http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_cd_doutrina_1_7.php. Acesso em: 25 jan. 2012)

Devemos repisar, porém, que o Conselho não integra a esfera estatal, não traduzindo atuar unicamente institucionalizado: trata-se de instância democrática, de espaço público que, justamente por essa condição, deve traduzir os anseios da população junto ao Executivo, sem a interferência de quaisquer instâncias mediadoras.

Sua vinculação à estrutura administrativa tem escopo exclusivamente organizacional, de apoio, cabendo-lhe, mais que se sujeitar ao controle Legislativo, corporificar o controle social da Administração — paralelamente à atuação constitucionalmente reservada ao parlamento.

Trata-se muito mais de verdadeira instância de participação, de fórum de discussão e fixação de diretrizes para a solução dos problemas e demandas sociais, que de tradicional órgão executivo.

Posicionamo-nos, com Oliveira, pela caracterização do Conselho como espaço público, ou esfera pública, afastada a noção tradicional de órgão estatal222:

[...] esfera pública é o espaço dedicado à diversidade de opiniões, onde as pessoas têm oportunidade de igualdade como debatedores, demonstrando a pluralidade de idéias. É a expressão da essência política. A análise da esfera pública tem como pressuposto a necessidade do debate público acerca de questões políticas, tendo como origem o debate político que

222 _{Invocamos, ilustrativamente, Draibe: “Afinal, o que são os conselhos? Constituem estruturas} governamentais — nesse caso, submetidos à lógica do Estado e às pressões do sistema de forças hegemônicas? Ou conformam uma esfera pública, ao alargar o espaço democrático e transformarem-se no lócus por excelência da constituição de atores coletivos e de autônomos sujeitos políticos [...]. Os conselhos representam e advogam, ou também fiscalizam e executam? [...] Onde se localizam as fronteiras que separam conselhos e governo, no campo concreto das deliberações políticas?” (DRAIBE, 1998, p. 2).

ocorria na polis grega. [...] A esfera pública e o debate político estão relacionados no sentido de que a esfera pública é o locus onde se dá o debate político no regime democrático, pois permite a participação mais ampla possível de debatedores. É o debate no âmbito da esfera pública que possibilita a identificação de necessidades das pessoas e a implementação de valores comuns. Veja-se que no âmbito da esfera pública trata-se de debate político e identificação de necessidades políticas e não estritamente de bens econômicos. [...] É no âmbito da esfera pública que se devem propiciar fóruns de discussão política com vista à formação de opinião onde atuam, por exemplo, os partidos políticos, os grupos de pressão, as organizações não-governamentais e outras associações. [...] O processo de debate político na esfera pública propicia que os debatedores obtenham mais informações e melhorem ou consolidem a idéia daquilo que realmente são seus objetivos e desejos e possam chegar a uma deliberação sobre a solução razoável e aceitável para todos e não necessariamente de uma verdade absoluta. [...] Em síntese, a participação política em âmbito local deve estar de acordo com a idéia de esfera pública como locus de debate público e de formação da opinião pública. Para isso, devem ser desenvolvidos outros instrumentos de participação política local que não apenas as eleições. (OLIVEIRA, 2005, p. 88-93).

Conforme assevera Dromi, “definitivamente, público e estatal não se identificam. Atualmente existem entidades que não são do Estado, mas que cumprem atividades idênticas às deste e se regulam primordialmente pelo direito público” (DROMI, 1996, p. 131).

Nesse mesmo sentido a lição de Barroso (2009, p. 61-62) e Cassese (2012, p. 34). Daí que o Conselho não se qualifica como órgão estatal, como integrante do Executivo. Considerado o pluralismo determinante da atuação e participação do maior número de atores possível223 —, o impeditivo quanto à destinação, ao Legislativo, de assentos no Conselho, poderia, à primeira vista, ceder: desde que o projeto originalmente apresentado pelo Executivo224 para aprovação contemplasse essa possibilidade, ela não teria por que ser rechaçada.

Nesses moldes já teve oportunidade de se posicionar o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto divergente proferido no julgamento da medida cautelar em ADI n. 143/CE:

223

Nas palavras de Oliveira, “pode-se enumerar alguns requisitos para melhor funcionar a deliberação na esfera pública, tornando efetivo o debate político: a) maior número possível de interessados presentes na deliberação e decisão; b) oportunidades iguais no debate a todos os participantes, para incluir assuntos, argumentar e criticar; c) os argumentos utilizados devem ser racioneis e comprováveis; d) as maiorias não podem estar isolados e a composição de minorias e maiorias devem ser mutáveis de acordo com assuntos em pauta. (OLIVEIRA, 2005, p. 90).

[...] Não creio que se possa, de logo, irrogar de inconstitucional que a lei, ou no caso a Constituição Estadual, em homenagem ao princípio da “gestão democrática”, determine que parte do Conselho, responsável pela administração do “ensino público” no Estado, seja diretamente indicada pelo órgão de representação popular. Não me comove o argumento, que antevejo, de que também o governador do Estado é um mandatário democraticamente escolhido; bastasse isso e o dispositivo do art. 206, VI, seria absolutamente inócuo. Se se considerar que basta que se trate de nomeados pelo governador do Estado para que se tenha ‘gestão democrática’, então tudo se reduziria à competência do Poder Executivo para prover cargos públicos. (MC em ADI n. 143-4/CE. Relator Min. Carlos Veloso)

Desse olhar compartilha também Perez:

[...] uma das funções genéricas do Legislativo é controlar e fiscalizar a atuação da Administração Pública (art. 49, X, da Constituição Federal). Indicar representantes ou referendar a indicação de representantes que venham a atuar em conselho deliberativo de participação popular na Administração encontra-se dentro do arco de possibilidades oferecidas genericamente ao Legislativo pelo art. 49, X, da Constituição Federal, representando uma forma a mais de controle e fiscalização da Administração (PEREZ, 2009, p. 151).

Não podemos abandonar o foco da natureza da atividade exercida pelo Conselho, de definição e implementação de políticas públicas, portanto análoga àquela desempenhada pelo Executivo.

A designação “separação de poderes” foi há muito substituída pela ideia de separação de funções — as quais não podem reciprocamente se engessar ou impedir seu livre exercício.

Ainda que por vezes os atores institucionais (tradicionais “poderes”) e as funções estatais se interpenetrem, em um processo de fixação de diretrizes, previsão em tese, regulamentação e transporte para a realidade, implementação e controle, devem eles estar claramente definidos e incomunicáveis, sob pena de invalidação e neutralização de qualquer possibilidade de controle ou contraposição de visões.

O processo de formulação e execução de políticas públicas segue exatamente essa lógica; não pode estar sujeito à ingerência de atores cuja competência para agir já se exauriu, sob pena de criar uma sucessão de atos circulares, desprovidos de uma lógica verdadeiramente voltada a um resultado prático.

Ao Legislativo cabe fixar as normas gerais e abstratas, enquanto ao Executivo — ou à função administrativa, a ser desempenhada inclusive pelo Conselho —, cabe

transportá-las para o mundo palpável, de forma responsável, responsiva e compatível com os anseios sociais.

Essa racionalidade deve ser rigorosamente respeitada. Uma das funções não pode pretender subverter o aperfeiçoamento das demais. Daí a persistência da vedação de interferência de um Poder — ou melhor, de uma função — sobre outra.

Intacta, ainda sob um ponto de vista democraticamente mais evoluído e aberto, a vedação da participação direta do Legislativo nos Conselhos — por ofensiva à lógica e à dinâmica das funções estatais, e não em razão do desiderato da separação de Poderes, tal como tradicionalmente definido.

Com fundamento na autonomia dos entes federativos, não vislumbramos ser compatível com o ordenamento pátrio, ainda, e da mesma forma, a admissão no Conselho municipal/estadual de representantes estaduais e/ou federais.

Tal postura findaria por comprometer a liberdade e independência de atuação daquelas esferas, as quais, como sói ser, gozam de posicionamento absolutamente equivalente entre si, sem quaisquer traços de subordinação ou hierarquia.

Os representantes da sociedade civil no Conselho serão escolhidos em eleições convocadas pela Administração dentre os indicados por movimentos ou entidades cujos objetivos correspondam a: a) atendimento social à criança e ao adolescente; b) defesa dos direitos da criança e do adolescente; c) defesa da melhoria das condições de vida da população; d) defesa dos trabalhadores vinculados à questão; d) estudos pesquisas e formação com intervenção política na área. Esses aspectos foram mais detidamente objeto de considerações no item 2.1 supra.

Vale ressaltar, porém, que tal participação não se opera individualmente, a partir de cada cidadão isoladamente considerado; contrariamente, se operacionaliza por meio de organizações/entidades.

Nessa categoria estão inseridos tanto entidades do Terceiro Setor quanto os movimentos,225 conforme determinado pelos artigos 227, § 7º, combinado com o 204 da

225

Nas palavras de Houtzager, Lavalle e Acharya, “como conceito, movimento social enfrenta problemas até maiores que ‘ONG’. Como ocorreu com as ONGs, um grupo muito diversificado de atores definiram-se como movimento social; pior, um conjunto ainda mais diverso de atores afirma ser membro de movimento social. Esse é o ponto crucial da dificuldade. O conceito é usado nas ciências sociais e no discurso público para referir tanto os atores específicos, que com freqüência usam o termo ‘movimento’ no nome (o Movimento dos Sem-Teto ou o Movimento de Moradia do Centro de São Paulo), como os agrupamentos de atores coletivos e individuais que partilham uma agenda ou identidade comum (o movimento de saúde, movimento de meio ambiente ou movimento de mulheres). No último caso, organizações civis individuais pertencem a (ou participam de) um movimento social, que aprece ser o uso sociologicamente mais correto e analiticamente mais útil do conceito.” (HOUTZAGER; LAVALLE; ACHARYA, 2004, p. 283). Recapitulemos, porém, o disposto no artigo 6º, § 1º do Decreto n. 31.319/92, com redação outorgada pelo

Constituição Federal; 88, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 7º, II, da Lei municipal n. 11.123/91.

Sua escolha se aperfeiçoa por um procedimento democrático, do qual podem participar, na condição de eleitores, quaisquer cidadãos residentes no município de São Paulo, bastando, para tanto, que estejam no gozo de seus direitos políticos e procedam à prévia inscrição.226

Consideramos a sistemática estabelecida bastante vantajosa e interessante sob o ponto de vista da participação e da própria democracia: é mais que razoável que a população que será — ainda que por vezes de forma indireta — atingida pelas decisões e políticas públicas estabelecidas pelo Conselho, contribua — ou possa contribuir — para a definição de seus representantes.

O fato de o ordenamento pátrio estabelecer esse liame de representatividade torna incontornável a possibilidade de todo e qualquer cidadão inserido em determinado contexto político-geográfico ter a sua opinião tomada em conta de forma decisiva.

Não obstante a clareza dessa visão, cumpre-nos registrar a existência de pensamento divergente:

[...] verifica-se que a abertura das eleições para todos os residentes da cidade de São Paulo, no exercício pleno de seus direitos políticos, desnatura o mandato dos Conselheiros, o qual se assemelha à natureza do mandato imperativo. Tal abertura foi determinada pelo Decreto 44.728/04 e tem sido alvo de muitas críticas principalmente de militantes e especialistas que atuam em prol dos direitos da criança e do adolescente, os quais alertam para o perigo de eleitores sem qualquer relação com o tema serem cooptados a participar e votarem sem qualquer identificação real com a causa infanto-juvenil, o que põe em risco a própria formação do colegiado conselhista, cujo funcionamento se sustenta a partir da formação de um grupo de conselheiros que tenham um certo conhecimento técnico da área. A redação original do Decreto 31.319/92, apesar de apresentar um processo eleitoral bastante complexo, de certa forma garantia a ligação do eleitor à causa infanto-juvenil, pois limitava o poder de voto apenas aos cidadãos, escolhidos em Assembléias Setoriais, que estivessem ligados aos segmentos que foram descritos no parágrafo anterior. (AUAD, 2007, p. 37)

Não acompanhamos esse ponto de vista da autora, o qual ofende, a nosso ver, e conforme asseverado, a própria lógica participativa e democrática.

Decreto n. 45.744/2005: § 1º. “Para efeitos deste decreto, entende-se por Movimento todas as organizações