3 DIREITO PATRIMONIAL 1 Noção de patrimônio
3.2 Princípios do direito patrimonial
3.2.6 Boa-fé na escolha e na alteração no regime de bens e no contrato de convivência
Como do casamento decorrem vários efeitos econômicos, antes da celebração, os cônjuges podem optar pela escolha de um dos quatro regimes de bens na legislação atual (separação total de bens, comunhão parcial de bens, comunhão total de bens e participação final dos aquestos), pela mistura de um ou mais regimes, ou ainda, pela criação de cláusulas que adaptem os interesses do casal afetivo.132
Além dos regimes convencionais, as partes têm liberdade para mesclar os regimes nominados ou adotar outros que melhor se ajustem às suas reais necessidades, conforme observa Sílvio Rodrigues: “A lei faculta aos nubentes estipularem o que lhes aprouver quanto aos seus bens. De modo que podem optar por um dos regimes disciplinados no Código Civil, como podem combinar regras de um com regras de outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar.”133
A liberdade de estruturação foi aprovada pelo Enunciado 331 da IV Jornada de Direito
Civil do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação:
O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distintos daqueles tipificados no Código Civil e, para efeito de fiel observância no art.1.528 do CC134, cumpre certificação a respeito, nos autos o processo de habilitação
patrimonial.
Portanto, a autonomia privada autoriza os noivos escolherem, desde que respeitados os limites legais, alterações e combinações de regimes de bens de acordo com a casuística de cada casamento. É permitida a mistura inclusive com regimes previstos em legislações estrangeiras, ou ainda, usar o extinto regime dotal, nestas hipóteses descrevendo as regras e cláusula no contrato nupcial.135
Esta liberdade de negociação dos nubentes a despeito do regime patrimonial está prevista no art.1.639 do Código Civil, de modo que na hipótese de não escolherem pelo regime legal da
132 Necessário expor que em algumas situações, os noivos não escolhem o regime de bens do casamento, pois em virtude da regra
do art.1.641 do Código Civil, suas liberdades de escolha são sufocadas pela imposição legal do regime da separação obrigatória. Esta restrição é fixada aos que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (CC, art. 1.523); aos maiores de 70 anos, e àquelas pessoas que dependerem de suprimento judicial para casar. Ela exclui a utilidade do pacto antenupcial, pois a lei faz prevalecer a separação obrigatória e, por consequência, as regras dos arts.1.687 e 1.688 do Código Civil.
133 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – direito de família. v.6. 28.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.138.
134 Art.1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do
casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.
135 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense. Atualizada
comunhão parcial bens, deverão regulamentar as regras que irão nortear o casamento por intermédio do pacto antenupcial, cujo instrumento para Pontes de Miranda é um negócio jurídico de natureza especial, pois mistura regras do Direito de Família e do Direito das Obrigações.136 Advém desta concepção o entendimento da maior parte da doutrina contemporânea, de ser o pacto um negócio jurídico de Direito de Família, pois além de regular as normas patrimoniais dos nubentes a partir do casamento, nele existe um espaço legal inviolável que prevê regras de natureza imperativa.137
Para Caio Mário da Silva Pereira, embora seja contratual a escolha do regime patrimonial do futuro casal, o pacto antenupcial não se sujeita às regras do Direito das Obrigações, mas às do Direito de Família. E com base neste fundamento, conclui ser um “contrato de Direito de Família”.
Rolf Madaleno, ao tratar da natureza do pacto antenupcial, afirma ser contratual e institucional, em função do casal poder aderir e, em especial, dar sua feição própria ao pacto, desde que respeitados os limites legais oriundos das regras do regime primário de bens. Por fim, reforça o caráter de instituição ao escrever sobre a necessidade de intervenção judicial para uma eventual modificação posterior ao casamento e também de a dissolução somente poder ocorrer com a ruptura da sociedade conjugal.138
No entender de Eduardo Fanzolato, o pacto antenupcial não é propriamente um contrato, mas uma espécie de convenção ou de pacto normativo. Isto porque, segundo o professor argentino, os interesses patrimoniais estão interligados ao matrimônio.139 Por outro lado, a doutrina francesa defende que o contrat de marige é de natureza exclusivamente contratual e acessório ao casamento140, o que não nos parece correto, pois tampouco a natureza do casamento que consideram contrato principal, está definida entre os familistas.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do pacto antenupcial, mas a origem e ligação com o Direito de Família é inegável, de maneira que julgamos incoerente defender tratar-
136 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. v.8. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 229.
137 Este é o entendimento de: Rolf Madaleno (MADALENO, Rolf Hanssen. Novos horizontes no direito de família. Rio de
Janeiro: Forense, 2010); Tula Wesendonck (WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família: disciplina geral do regime de bens no Código Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011), João Andrades Carvalho (CARVALHO, João Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: Aide, 1996) e Débora Gozzo (GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992).
138 MADALENO, Rolf Hanssen. Novos horizontes no direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.4-5.
139 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Las capitulaciones matrimoniales. Revista de Derecho de Familia nº19. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2002, p.25.
140 SURVILLE, F; COURTOIS, J. Le. LACANTINERIE, G. Baundry. Traité théorique et pratique de droit civil. Du contrat
se de natureza exclusivamente contratual, até mesmo porque é no âmbito do pacto nupcial que o elemento volitivo e a autonomia privada resolvem questões patrimoniais e extrapatrimoniais, as quais somente originarão com o casamento, ou seja, com o início da entidade familiar, e a ela e ao Direito de Família e Sucessões estará vinculado até a extinção. Concluímos, portanto, que o pacto antenupcial é um negócio jurídico de Direito de Família, devendo para existir no mundo jurídico ser elaborado, antes da celebração do casamento, por escritura pública e por sujeitos capazes e legitimados.
Considerando ser um negócio jurídico, dentre os requisitos indispensáveis para a validade do pacto, está o elemento volitivo, isto é, a vontade das partes, cuja pretensão deve ser manifestada de maneira consciente e livre de qualquer vício, além de ser imbuída de boa-fé, sob pena de nulidade, com base na teoria relativa aos vícios de consentimento na formação do negócio jurídico.
Muito se discute sobre a influência da vontade interna nas declarações manifestadas na celebração dos negócios jurídicos especialmente quando se trata de erro e de interpretação do negócio jurídico, pois nestas situações o papel da vontade tem tratamentos distintos.
O art.112 do Código Civil prescreve: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. Ou seja, do ponto de vista legislativo, parece ser evidente admitir a investigação da vontade real, mas conforme observa Antônio Junqueira de Azevedo, apesar do sistema subjetivo de interpretação, não é possível pesquisarmos a vontade sem antes analisarmos a declaração, pois partimos da declaração para descobrir a intenção.141
Na fase seguinte, a discussão paira sobre como conduzir a intepretação, se pela vontade do declarante ou pela sua boa-fé. Apesar da divergência da doutrina, na jurisprudência muitas vezes predomina a intenção das partes, com aplicação do art.112 do Código Civil. Em algumas decisões são utilizados simultaneamente o critério da boa-fé e o da intenção, bem como os usos e costumes, para interpretar o negócio jurídico142, conforme observamos no julgamento do Recurso Especial nº1.013.976/SP, em 29 de maio de 2012143.
141 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2013, p.98-99. 142 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2013, p.01. 143 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE CONTRATO DIRECIONADA CONTRA
"AVALISTAS" DO TÍTULO EXECUTIVO. AVAL APOSTO FORA DE TÍTULO DE CRÉDITO. EXEGESE DO ART. 85 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART.112 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002). RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE COOBRIGADO NA AVENÇA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO QUE PRIVILEGIA A INTENÇÃO DOS CONTRATANTES, A BOA-FÉ OBJETIVA E OS USOS E COSTUMES. 1. A principiologia adotada no art. 85 do CC/16 – no
Diante da prevalência da vontade no sistema brasileiro, Antônio Junqueira de Azevedo, na mesma linha da jurisprudência sugere “primeiramente interpretar a declaração, objetivamente, com base no critério abstrato, e somente num segundo momento, investigar a intenção do declarante (critério concreto).” Entende o autor que a declaração para ser interpretada deve ser inserida num contexto, envolvendo as circunstâncias, principalmente a boa-fé, os usos e costumes. 144
Este entendimento é bastante pertinente ao Direito de Família, pois muitas vezes a declaração da vontade exposta na escritura pública não corresponde ao desejo real dos noivos. Por esta razão, Rolf Madaleno defende aplicar o art.112 do Codex, pois assim, haverá a satisfação jurídica dos contratantes, tal qual ocorre nos testamentos ao assegurar ao máximo a vontade do testador.145
Assim como nos demais negócios jurídicos, a declaração do pacto antenupcial, além de observar a vontade real, deve ser interpretada em consonância com a boa-fé, os usos e costumes, como fez o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº992.749/MS, ao excluir o cônjuge mulher da sucessão do falecido, mesmo sendo casados pela separação total de bens convencional (CC, art.1.829, I), em virtude da situação fática vivenciada pelo casal e a vontade dos consortes, conforme demonstramos em trecho do voto da Ministra Nancy Andrigui:
De curial importância o fato de que, se os nubentes pactuaram a separação de bens, muito provavelmente não gostariam que o cônjuge sobrevivente fosse alçado à condição de herdeiro em concorrência com os descendentes146 [...] Deve, portanto, ser respeitada
a vontade das partes, que ao estipularem o regime de bens sabem exatamente o que estão fazendo.147
que foi reafirmada de modo mais eloquente pelo art.112, do CC/02 – visa conciliar eventuais discrepâncias entre os dois elementos formativos da declaração de vontade, quais sejam, o objetivo – consubstanciado na literalidade externada –, e o subjetivo – consubstanciado na internalidade da vontade manifestada, ou seja, na intenção do agente. 2. No caso concreto, é incontroverso que o ora recorrido assinou o contrato de mútuo como "avalista-interveniente". Porém, o próprio acórdão recorrido reconheceu que, no corpo do contrato, "o agravado Abdo Aziz Nader assumiu a condição de coobrigado interveniente avalista, nos termos da cláusula 8.7 dos contratos firmados pelas partes, objeto da execução" (fl.127), o que evidencia, deveras, que a manifestação de vontade consubstanciada na literalidade da expressão "avalista" não correspondeu à intenção dos contratantes, cujo conteúdo era, decerto, ampliar as garantias de solvência da dívida, com a inclusão do sócio da devedora como coobrigado. 3. Assim, a despeito de figurar no contrato como "avalista-interveniente", o sócio da sociedade devedora pode ser considerado coobrigado se assim evidenciar o teor da avença, conclusão que privilegia, a um só tempo, a boa-fé objetiva e a intenção externada pelas partes por ocasião da celebração. 4. Ademais, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme os usos e costumes (art.113, CC/02), e se mostra comum a prática de os sócios assumirem a posição de garantes pessoais das obrigações da sociedade da qual fazem parte (por aval ou por fiança), de modo que a interpretação pleiteada pelo ora recorrente não se distancia – ao contrário, aproxima-se do que normalmente ocorre no tráfego bancário. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (BRASIL. REsp 1013976/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.17-05-2012, DJe 29-05-2012).
144 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2013, p.102. 145 MADALENO, Rolf Hanssen. Novos horizontes no direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.17.
146Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica. Acesso em: 19 jul. 2013. 147 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica. Acesso em: 19 jul. 2013.
Muito embora a decisão não seja a mais adequada para o caso concreto, pois neste julgado a Corte Superior ignorou a regra sucessória do art.1.829, I, do Código Civil, inegável ter predominado a suposta verdade íntima do falecido sobre a declarada por ambos os nubentes, permitindo concluir que eventual divergência entre a vontade real e a manifestada acarretará a nulidade do negócio jurídico148.
Além da vontade interna e da manifestação de vontade, o art.111 do Código Civil também consagra como meio de exteriorizar o consentimento, o silêncio. Sílvio de Salvo Venosa destaca que para produzir efeitos de manifestação de vontade deve vir “acompanhado de outras circunstâncias ou condições. O silêncio de um contratante só pode induzir manifestação de vontade, aquiescência de contratar, se naquelas determinadas circunstâncias, inclusive pelos usos e costumes de lugar, pode intuir-se uma manifestação volitiva.”149
Em Portugal o silêncio juridicamente relevante é analisado perante às circunstâncias, sendo o silêncio um elemento de um vasto conjunto que compõe o caráter negocial. Desta forma, mesmo oriundo da lei ou dos usos, o silêncio não dará origem a nenhum negócio jurídico, pois conforme José de Oliveira Ascensão, ele está sub-rogado a exteriorização para de seus efeitos se extraírem consequências jurídicas similares das declarações, não subsistindo de forma autônoma.150
No Brasil, o silêncio, em virtude das previsões do art.111 e o caput do art.1.640 do Código Civil, representa para os nubentes, no momento da escolha do regime de bens, o consentimento com a imposição do regime legal e supletiva da comunhão parcial de bens. No caso de outra opção, os noivos devem pactuar 151 as regras patrimoniais de acordo com as regras gerais dos negócios jurídicos e específicas, as quais devem ser acompanhadas da vontade livre de vícios e imbuídas de boa-fé objetiva de ambos os contratantes, consoante preconizado nos arts.422 e 1.655, ambos do Código Civil.
Desta forma, apesar das diversas possibilidades de negociação, por exemplo, inviável seria fracionar os regimes em relação aos cônjuges, pois além da ofensa ao princípio da indivisibilidade do regime de bens que não permite pela isonomia constitucional, adotar regimes
148 A prescrição inicia com a dissolução do vínculo conjugal, uma vez que o art.197, inciso I, do Código Civil, diz não incidir a
prescrição entre os cônjuges na constância do casamento.
149 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. v.1. 5.ed. São Paulo; Atlas, 2005, p.401.
150 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil – teoria geral, ações e fatos jurídicos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.34-36. 151 CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2010, p.132.
distintos para o marido ou a esposa152, haveria nítida afronta ao princípio da boa-fé objetiva pelo enriquecimento ilícito causado. Ou seja, a excessiva submissão econômica de um dos nubentes, autorizaria o enriquecimento indevido do outro, de modo que, nestes casos, o equilíbrio patrimonial deve ser restaurado com fundamento na boa-fé objetiva.
Por outro lado, a boa-fé objetiva deve igualmente estar presente no momento da alteração do regime de bens na constância do casamento, cuja possibilidade está prevista no art.1.639 do Código Civil, e depende de pedido judicial conjunto e justificado que ressalve direitos de terceiros. Nos casos de alteração do regime matrimonial, apesar de não ser o foco deste trabalho, não custa lembrar que a boa-fé deve exercer a função de controle tanto nos interesses entre os cônjuges, como em relação a terceiros153, pois não raras são as vezes que, a despeito da ressalva da própria lei, os nubentes mudam de um regime mais amplo para outro mais restrito para, por exemplo, fraudar credores e evitar a incidência de penhora sobre os bens do casamento, tal com ocorria na antiga separação de fachada, onde havia apenas uma simulação da ruptura e a partilha de bens, ficando o cônjuge que nada devia com a maior parte, senão todo o patrimônio familiar.
No tocante aos consortes a preocupação existe quando há uma restrição e renúncia de direitos com a modificação do regime de bens em casamentos em que já existe patrimônio comum, pois permitida a incidência do injusto e, muitas vezes, do malicioso efeito retroativo, o qual acaba tornando incomunicável os bens adquiridos desde o começo da relação. A ausência de boa-fé objetiva é facilmente verificada quando a precedente união estável é convertida em casamento, com a eficácia retroativa de um regime de comunhão total de bens ou parcial para o de total separação, sem prévia partilha de bens, pois além de haver um notório enriquecimento ilícito, tal conduta é completamente contraditória a anterior de escolha de comunhão patrimonial, sem contar que, independentemente do motivo, há a quebra da confiança e da expectativa criada no outro no início das núpcias.
Com base neste raciocínio, Rolf Madaleno entende que somente deveria “ter tráfico o contrato incidental de mudança de regime de bens quando for para empreender um regime de comunicação e não servir para impor restrições aos bens que já se comunicaram, só podendo ser
152 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil 5: direito de família. 8.ed. São Paulo: Método, 2013, p.23. 153 Enunciado nº113, aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2002: A
admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos
os cônjuges, s, após
admitida mudança do regime quando for para ampliar, ou acrescentar direitos.”154 Por esta razão
que, assim como ocorre na alteração do regime de bens na constância do casamento de um regime mais abrangente para um mais limitado quando já há uma massa patrimonial, Madaleno, acompanhado da maioria da doutrina e jurisprudência155, sustenta a exigência de prévia partilha dos bens já integrantes à meação156, a qual igualmente entendemos que deve ser feita, salvo, evidentemente, ressalvem os cônjuges o contrário.
Nesse sentido Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald escrevem: “Com efeito, imaginando se tratar de modificação de um regime de comunhão para uma separação absoluta, é de se lhe reconhecer efeitos ex nunc, não retroativos, sendo obrigatória a realização da partilha.”157
Em suma, para evitar o abuso de direito e respeitar os limites do princípio da boa-fé objetiva, caso não haja concordância expressa dos cônjuges acerca do efeito retroativo do novo regime de bens escolhido, os efeitos serão projetados após o trânsito em julgado da demanda de alteração, pois a eficácia da mutabilidade de um regime que era válido e eficaz deve ser para o futuro, para assim preservar as expectativas e os interesses dos cônjuges e de terceiros, independentemente de restringir ou ampliar direitos.158
154 MADALENO, Rolf. Pactos patrimoniais e autonomia da vontade. In: (Org.) SILVA, Regina Beatriz Tavares da; CAMARGO
NETO, Theodureto de Almeida. Grandes temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011, p.193.
155 APELAÇÃO CÍVEL. REGIME DE BENS. MODIFICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART.1.639, §2º, DO CÓDIGO CIVIL.
[...] Não há qualquer óbice a que a modificação do regime de bens se dê com efeito retroativo à data do casamento, pois, como já dito, ressalvados estão os direitos de terceiros. E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem adotar o regime da separação total de bens, nada mais natural (e até exigível, pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimônio comum de que são titulares. [...] Deram provimento. Unânime. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. ApC Nº70042401083, 8ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 28/07/2011). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SEPARAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REGIME DE BENS. EFEITOS SOBRE O PATRIMÔNIO COMUM ANTERIOR AO CASAMENTO. 1. Recurso especial em que se discute, além de possível julgamento extra petita, os efeitos decorrentes da opção por um determinado regime de bens, em relação ao patrimônio amealhado pelo casal, antes do casamento, mas quando conviviam sob a forma de sociedade de fato. 2. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico- sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo, em consideração ao pleito global formulado pela parte.