Breves ponderações sobre o iter do método de concretização constitucional

Alinhavados os fundamentos da teoria da concretização, o seu caráter criativo e realístico, compete tracejar o caminho desse procedimento. Importa delinear, por oportuno, que a explanação processada nessa subseção será pontual, com o mote de não se desviar do

446 _{Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução de Peter Naumann. 3 ed.}

rev. e ampl., Renovar: Rio de Janeiro, 2005, p. 56.

447 _{MÜLLER, Friedrich. Concretização da constituição. Tradução de Peter Naumann. In: MÜLLER, Friedrich.}

Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução de Peter Naumann. 3 ed. rev. e ampl., Renovar: Rio

verdadeiro cerne do trabalho: O preceito fundamental como instrumento de concretização dos direitos fundamentais: por uma perspectiva legitimante do estado democrático de direito. Destaque-se, não se quer e nem se pretende exaurir todas as discussões aqui avençadas.

Desta forma, preconiza-se que o procedimento de concretização investiga as peculiaridades do caso por um modelo seu. Nesse desiderato, ele apresenta os seguintes elementos: a) elementos metodológicos stricto sensu: i) as interpretações: gramatical; histórica; genética (os elementos e processos sociais que deram feição ao texto), sistemática e teleológica; ii) os princípios isolados da interpretação da Constituição – praticabilidade (vinculação com a realidade), nexo histórico de idéias (as constantes histórico interpretativas), aferição do efeito integrante (uso de pontos de vista que dêem unidade ao sistema), unidade da Constituição (o evitar contradições entre as normas constitucionais), aferição do quadro global de direito pré-constitucional (o cotejo de normas legais com base em prescrições pré- constitucionais), o princípio da concordância prática (a busca de solução para o caso nas hipótese de concorrência normativa) e a força normativa da Constituição (garantia da eficácia ótima da Constituição); e iii) a axiomatizabilidade do direito constitucional (a concepção de valores nas normas); b) elementos do âmbito da norma (ligados ao âmbito material, ao âmbito da norma e ao programa da norma); c) elementos dogmáticos (a doutrina e a práxis jurisprudencial); d) elementos de teoria: ( o sociologismo jurídico, que descura do programa da norma); o normologismo (que descura do âmbito da norma); e o decisiocismo ( que faz desaparecer ambos e prega a decisão soberana); e) elementos de técnica de solução (movidos pela tópica); e f) elementos de política do direito e política constitucional (o pensamento com relação aos resultados, não necessariamente com o que é justo).

Na teoria de Müller, os elementos listados nas alíneas a e b, bem como parte dos listados em c, são diretamente referidos à norma. O restante dos elementos listados em c e os elementos listados nas demais alíneas não são diretamente referidos às normas.

Os pontos de vista não diretamente ligados à norma, é bom se referir, não são vinculantes, e, por conseqüência, quando do conflito desses com os elementos ligados diretamente à norma, teremos a precedência dos últimos.

Como destacado nos parágrafos anteriores, dentre os aspectos diretamente referidos às normas, os referentes às interpretações gramatical e sistemática têm preferência em caso de

conflito, o que se funda na concepção de Müller de que o texto normativo representa o limite pelo qual a norma será concretizada.

Visando compreender a sua metódica, é de se carrear a divisão que Müller efetua com relação aos elementos de concretização. No que chama de primeiro grupo de elementos, verbi gratia, os aspectos de interpretação gramatical, histórica, genética, sistemática, teleológica, além dos princípios da interpretação da constituição e a axiomatização do direito constitucional, não existe referência apenas aos textos das normas, mas à formulação de não- normas em linguagem. Já o segundo grupo resulta da análise do âmbito da norma, da prescrição implementada, e da análise dos elementos do conjunto de fatos destacados como relevantes no processo de concretização, ou seja, abrange os passos de concretização por meio dos quais serão aproveitados os pontos de vista com teores materiais.448

Em apertada síntese, são esses os elementos que Müller carreia para auxiliar o intérprete449 _{na interpretação/concretização dos preceitos fundamentais.}

Para o deslinde das questões suscitadas nesta subseção, não querendo levantar polêmica quanto aos critérios da metódica estruturante de Müller, é de se constatar que as propostas apresentadas na seção 5 têm guarida em diversos elementos da teoria da concretização. Os elementos gramatical e histórico têm grande importância, porquanto a Lei nº 9.882/99 (Lei que regula a ADPF), no inciso II, de seu art. 2º, tratava da legitimação ampla para o manuseio dessa ação constitucional, o que foi vetado pelo executivo. Contudo, persistem nesta norma de complementação da Constituição incongruências, dada a ilogicidade que se instaurou pelo veto do executivo, o que permite antever uma ADPF incidental com base no inciso I do art. 1º, c/c o parágrafo 3º do art. 5º da mencionada Lei. No viés sistemático, carreia-se o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, tratando do fato de o poder emanar do povo, seu verdadeiro fim, o que permite interpretação no sentido de conferir legitimidade ampla para o manuseio da ADPF. Do lado da praticabilidade, ademais, vê-se plena conformação, porquanto necessária em nossa República substancialista a implementação dos direitos fundamentais, tão pouco executados pela inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo. No que se refere à força normativa da Constituição, a garantia de eficácia e efetividade aos direitos fundamentais processada por uma legitimação ampla na defesa de direitos subjetivos em sede de ADPF, por si só, faz implementar em grau

448 _{Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução de Peter Naumann. 3} ed. rev. e ampl., Renovar: Rio de Janeiro, 2005, p. 59.

máximo esse princípio. Descabe tecer, noutro ponto, considerações sobre a axiomatizabilidade do direito, uma vez que a ADPF trata dos valores objetivos da Constituição Federal. No que pertine aos elementos do âmbito da norma e programa da norma, vê-se a conformação legitimatória e garantidora de eficácia da ADPF, tendo em vista as premissas anteriormente aduzidas. Volvendo, outrossim, para o aspecto dogmático, coteja- se corrente doutrinária assentada em fundadas premissas que sinalizam para uma legitimação ampla e numa modificação da interpretação do princípio da subsidiariedade em sede de ADPF, o que tem motivado o STF, aqui e ali, a carrear novidades na abordagem dessa ação constitucional, como se verá na seção 5. Dentro dos elementos da teoria, por outro lado, vê-se a importância da teoria da concretização no sopesamento das diversas correntes que possam ter pontos de contato interessantes com a caracterização da ADPF como instrumento de concretização dos direitos fundamentais e legitimação do estado democrático de direito. Por fim, no que importa aos elementos da política constitucional, conforme será asseverado na seção 5, é de se destacar que o uso de filtros para a admissão de demandas, através do uso dos critério da relevância e da transcendentalidade, terá o condão de preservar as já combalidas funções do STF. Essa é a adaptação e a contextualização que se faz e que se apresenta para que sejam solvidas as questões principais relacionadas a temática deste trabalho.