Por um estudo e compreensão do termo fundamentalidade

Assentada que está a fundamentalidade como elemento aglutinante dos preceitos fundamentais, importa tracejar os seus contornos e peculiaridades.

Solvendo o questionamento anterior, tem-se que o preceito é considerado como fundamental quando o mesmo se apresentar imprescindível, basilar ou inafastável. Essa espécie de preceito abarca tanto os princípios constitucionais como algumas regras dotadas de fundamentalidade. É caracterizado como elemento de identificação de uma Constituição, conformando a sua essência. Os preceitos fundamentais albergam, em seu conjunto, a alma de uma Constituição,848586 _{e, embora se permita a mudança ou até a supressão de alguns desses}

preceitos, pela via reformadora (já que nem todos se encontram acobertados pela garantia explícita da intangibilidade), pode-se seguramente afirmar que uma alteração mais extensa provocaria a mudança da própria Constituição até então vigente. 87

84 _{Linares Quintana, in QUINTANA, Linares. Tratado de interpretación constitucional: princípios, métodos y} enfoques para la aplicación de las constituciones. Buenos Aires: Abeledo: Perrot, 1998, p. 289, apud André Ramos Tavares, Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental: aspectos do instituto na Constituição e na lei, in: o mesmo; ROTHENBURG, Walter Claudius (coords.). Argüição de descumprimento

de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001, p. 53.

85 _{Os preceitos fundamentais são as regras de proceder, as normas, os ensinamentos, as ordens, as determinações}

e as prescrições básicas, essenciais e necessárias à – acrescente-se – ordem jurídica do país, à Constituição e, por conseguinte, à sociedade considerada em seu todo. (PAGANELLA, Marco Aurélio. A argüição de

descumprimento de preceito fundamental no contexto do controle de constitucionalidade. São Paulo: LTr,

2004, p. 63).

86 _{São no dizer de Pontes de Miranda, limites aos poderes do Estado supra-estatais ou não. (MIRANDA,}

Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 625 e 629).

87 _{Cf. TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental: aspectos}

essenciais do instituto na constituição e na lei, in: o mesmo; ROTHENBURG, Walter Claudius (coords).

Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas,

Esmiuçando ainda mais a concepção de fundamentalidade, desta feita, dentro da seara dos direitos fundamentais, é de se citar o estudo de Robert Alexy sobre o conteúdo destes. Eles, em seu estudo, devem representar os interesses e carências que, em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito. Um interesse ou uma carência é, nesse sentido, fundamental, quando a sua violação ou não satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo essencial da autonomia. Daqui são compreendidos não só os direitos de defesa liberais clássicos, senão, por exemplo, também direitos sociais que visam o asseguramento de um mínimo existencial. 88

Contudo, ganha relevo um estudo dos diferentes escopos da fundamentalidade, os seus âmbitos formal e material.

A fundamentalidade formal, assim, está ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos: a) os direitos têm natureza supralegal, dado que estão no ápice de nosso ordenamento jurídico; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF); c) por fim, cuidam de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º, § 1º, da CF). 89

Já a fundamentalidade material decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elementos constitutivos da Constituição material, contendo decisões sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Essa noção permite a abertura da Constituição (art. 5º, § 2º, da CF) a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto. Nesse aspecto, são abarcados os direitos materialmente fundamentais, situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal. 90

Perquiriu-se até o momento sobre os escopos da fundamentalidade, mas até agora não se adentrou em seu cerne. Nabais é elucidativo em tal questão ao preconizar que se impõe repor a liberdade como o ‘bem jurídico’ (ou denominador) – em seu plano concreto - comum de todos os direitos fundamentais e, por conseguinte, como parâmetro da sua fundamentalidade. Uma liberdade, frisa, responsável, pois só no seio duma comunidade

88 _{ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático. Para a relação entre direitos}

do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Tradução de Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 217, jul./set., 1999, p. 61.

89 _{Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. rev. atual. e ampl., Porto Alegre:}

Livraria do Advogado, 2005, p. 86.

pensada e organizada em termos de Estado moderno os direitos fundamentais são suscetíveis de ser usufruídos plenamente. 91

Volvendo-nos para a apuração da fundamentalidade em regras e princípios, espécies do gênero preceito fundamental, é de se destacar a lição de André Ramos Tavares:

pode-se afirmar que nem todo princípio constitucional é um preceito fundamental e nem todo preceito fundamental será uma norma (regra) principiológica, apenas adquirindo essa qualidade na medida em que seja pertencente à categoria dos princípios. Assim, todo princípio é, naturalmente um preceito, mas não um preceito qualquer, antes apresentando natureza principiológica (já que entre os preceitos existem regras). E será preceito fundamental apenas em casos nos quais se agregar à sua condição principiológica a natureza da fundamentalidade. [...] Uma ‘simples’ regra pode revestir-se da qualidade de preceito fundamental na medida em que se apresente como crucial, vital dentro do sistema jurídico pátrio, embora sem chegar a alcançar o patamar de um princípio, dada sua baixa abstratividade (por se tratar de uma regra). Nem por isso se deixam de compreender algumas regras como cardeais dentro do sistema. Assim, qualitativamente falando, algumas normas podem ocupar o mesmo nível que os princípios para fins de proteção pela medida constitucional especial da argüição de descumprimento de preceito fundamental.92

Jorge Miranda, tratando dos princípios fundamentais, leciona que a importância destes não deve ser medida por critérios conjunturais, e tampouco esgotar-se na menção explícita feita pelo texto constitucional, de modo que, ao lado dos princípios constitucionais e dos políticos constitucionais, os princípios axiológicos fundamentais correspondem aos limites transcendentes do poder constituinte, seriam o liame entre o direito natural e o direito positivo. 93

Neste ponto do trabalho, depois de transmitidas informações perfunctórias sobre as regras e princípios fundamentais, remete-se o leitor para a subseção 2.3.1, para se ter uma exata noção da conformação de ambos como parâmetro de sindicabilidade da ADPF.

Do cotejo dos posicionamentos da subseção 2.3.1 com os aspectos dos preceitos fundamentais, tem-se que estes tanto podem estar positivados como não positivados. Servem como elementos importantes para a sua determinação o uso das concepções de fundamentalidade formal e material e dos instrumentais ofertados pela “relação de precisão” e pela “fundamentação iusfundamental correta”, critérios de adequação, devendo ser levada em

91 _{Cf. NABAIS, José Casalta. Algumas reflexões críticas sobre direitos fundamentais, in: VARELA, Antunes;}

AMARAL, Diogo de Freitas do; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J.J. Gomes (orgs.). Ab vno ad omnes: 75

anos da coimbra editora – 1920-1995. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 995-997.

92

_{TAVARES, André Ramos. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental: Lei 9.868/99 e Lei}

9.882/99. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 124-125.

conta a realidade social em que se encontra a norma e os âmbitos materiais – prevalência da constituição material - traçados pelo programa normativo iusfundamental.