Apenas o Código Civil traz referência a possibilidade da propriedade
superficiária ser alvo de hipoteca, nos termos do artigo 1.473, inciso X
424,
não existindo dispositivo semelhante no Estatuto da Cidade. Pelo caráter
geral da norma, bem assim a sua posição geográfica
425, mesmo para os
que defendem um tratamento seccionado do direito de superfície, não
haverá problema em se transportar o dispositivo para concessões urbanas
com esteio na Lei 11.257/01.
Saliente-se que mesmo antes da alteração legislativa, já havia na
doutrina nacional quem defendesse a possibilidade de feitura de hipoteca
tendo como base o direito de superfície
426, utilizando-se, muitas das vezes,
421 No sentido, entre vários, Melhim Namen Chalhub (Curso de direito civil: direitos reais. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 165-166).
422 A situação constante no artigo 24 caput do Estatuto da Cidade, conjugada com a interpretação
do artigo 21 da mesma lei, abre interpretação de que a Lei n. 10.257/01 admite a concessão superficiária por cisão, isto é com implante já constante da superfície para que o superficiário venha introduzir benfeitorias, tema que tratamos adiante.
423 No Projeto de Lei n. 6.960/2002 há previsão da concessão superficiária para o fim exclusivo de
inserção de benfeitorias nas acessões já existentes, de modo a deixar límpida a possibilidade de
superfície por cisão também no Código Civil, conforme se depreende da nova redação
pretendida para o artigo 1.369.
424 Alteração introduzida pela Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007.
425 O artigo 1.473, X, não está situado no Título em que está regulado o direito de superfície no
Código Civil, estando, pois, estampado no Capítulo referente a hipoteca.
426 No sentido (entre vários): Melhim Namen Chalhub (Curso de direito civil: direitos reais. Rio de
de bandeja que advém, principalmente, do direito estrangeiro, pois em
algumas nações a matéria detém previsão legislativa, como é o caso de
Portugal, Argentina e Itália.
427-428Não obstante a inserção do inciso X no rol do artigo 1.473 do
Código Civil, cremos que tal medida legislativa foi muito tímida e,
isoladamente, não teve o condão de afastar as principais dúvidas quanto à
formalização da hipoteca sobre o direito de superfície.
De plano, como já alertamos anteriormente (item 7.4), não há na Lei
6.015/73 (Lei de Registro Públicos) qualquer indicativo de como deverá ser
efetuada a matrícula referente ao direito de superfície, pois seu artigo 167
apenas dita que haverá o registro da constituição do direito de superfície
(inciso I, n. 39) e a averbação da extinção da concessão (inciso II, n. 20).
Esta situação acaba por gerar ambiente inseguro acerca do registro da
hipoteca (ou de outras situações afins).
Caso se admita a matrícula autônoma do direito de superfície
bastará que aplique o artigo 167 da Lei 6.015/73, fazendo-se o registro do
direito real de garantia na matrícula específica da superfície quando da sua
constituição e a averbação ao ocorrer a extinção. No caso específico da
hipoteca, há previsão no artigo 167, inciso I, 2), para o seu registro, assim
como no inciso II, 2) do mesmo dispositivo para o seu cancelamento.
Entretanto, pelo sistema que adotamos no direito registral, a tendência
Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) − Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 182-185); e Silvio de Salvo Venosa também indica a Lei n. 2.030, de 22 de junho de 1948 (Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 519).
427 Confira-se: Código Civil da Itália (artigo 2.810, 3), Código Civil de Portugal (artigo 688°) e Lei
25.509/01 na Argentina (artigo 2°).
428 Sem prejuízo da previsão em outros países, conforme indicamos no capítulo 3 do presente
estudo, como é o caso da Suíça e Macau. De toda sorte, até mesmo pela importância histórica, há destaque para estudos com os olhos no ordenamento alemão (confira-se: Martín Wolff (Derecho de cosas. Traducción de la 32. ed. alemana por Blas Pérez Gonzávez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1937, v. 2, p. 2).
estará na adoção de rumo em que o direito de superfície dependerá da
matrícula original do imóvel base da concessão, fazendo-se não só o
registro da superfície no fólio respectivo daquele, bem assim todas as
demais inscrições, incluindo-se, neste espectro o registro da hipoteca sobre
a propriedade superficiária
429(seguindo a dicção literal do artigo 1.473,
inciso X, do Código Civil).
Assim, não havendo uma sinalização mais clara na legislação, a
interpretação do disposto no artigo 167 da Lei de Registros Públicos nos
induz a conclusão de que não haverá uma matrícula autônoma para o
direito de superfície, sendo as anotações referentes á concessão feitas no
fólio da propriedade imóvel do concedente original (isto é, o proprietário do
imóvel).
A situação repercutirá, por cento, nos registros e averbações acerca
da hipoteca e institutos afins, que estarão cravamos no mesmo fólio
430,
ainda que aponte a incidência apenas sobre o direito de superfície.
Importante que, apesar de escorados na mesma matrícula, o ideal será que
os registros que incidirem sobre o direito de superficie e a propriedade do
solo devem ser efetuados em submatrículas, mesmo que lançados em livro
auxiliar
431, pois a medida dará mais visibilidade aos eventuais gravames,
429 No sentido, Frederico Henrique Viegas de Lima leciona: “(...) cada imóvel tem um fólio especial
no livro n° 2 dos Registros, em que inscritas todas as modificações e alterações relativas a ele. Para todos os direitos reais que possam recair sobre o imóvel, as inscrições e assentos se realizam no mesmo ‘fólio’, uma seguida da outra, ainda no caso de domínio dividido, como acontece atualmente com a enfiteuse. Para CARVALHO, esta forma é a mais acertada, e as possíveis hipotecas que possam existir em bem de domínio dividido, não são fatores suficientes para a existência de dois ‘fólios’ registrais distintos. A hipoteca do domínio direto, que para este autor raramente existe na prática, deve ser realizada no mesmo fólio, coexistindo com a hipoteca e demais inscrições referentes ao domínio útil. Estabelecendo uma analogia com a situação do direito de superfície, sua inscrição e demais direitos concernentes a lê deverão ser realizados no mesmo ‘folio’ registral do imóvel, porque o sistema de ‘folio’ real utilizado no registro imobiliário brasileiro refere-se ao imóvel e doas as inscrições referentes a ele devem ser efetivadas no mesmo ‘folio’.” (O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 336).
430 Esta tem sido a posição vencedora na Argentina, conforme anota Marina Mariani de Vidal
(Derechos reales. 7. ed. Buenos Aires: Zavalia, 2004, v. 3, p. 133).
431 No livro auxiliar (ou Livro n. 3) serão registrados os atos que não estão diretamente vinculados
evitando também uma indevida comunicação na esfera patrimonial do
superficiário e/ou do proprietário.
432Em última análise, pensamos ser possível aproveitar no particular,
com os devidos ajustes, semelhantes procedimentos adotados na
enfiteuse, tendo em vista a existência de pontos comuns entre as figuras
jurídicas em destaque
433, embora se verifiquem algumas diferenças.
434No entanto, a insegurança não se sitia apenas no espaço registral
em que se alocará a hipoteca incidente sobre o direito de superfície,
surgindo outra questão a partir da fala gramatical do inciso X do artigo
1.473 do Código Civil, que usa a expressão propriedade superficiária.
Observe-se que a inserção no rol do artigo 1.473 se efetuou por
força da Lei 11.481/07, que implementou mudanças além das fronteiras do
Código Civil quanto o direito de superfície como objeto apto à garantia real.
Com efeito, além do artigo 1.473 do Código Civil, a Lei 11.481/07 – através
de seu artigo 11 − alterou o artigo 22 da Lei 9.514/97, passando a veicular o
nº 3 – Registro Auxiliar – será destinado ao registro dos atos que, sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição legal, não digam diretamente a imóvel matriculado”). Maria Helena Diniz, examinando tal livro, faz comentário sobre o livro auxiliar (Livro n. 3) que pode ser adaptado para a questão em exame: “Se adotar o sistema do ‘fólio’ real, será recomendável que se faça seu arquivamento, segundo a ordem numérica dos próprios registros (TJ-CGJ, Prov. 2/83, n. 72, 58/89, n. 71)” (Sistemas de registros de imóveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 520).
432 Ao analisar a questão, dentro do ambiente registral da Argentina Aída Kelelmaker de Carlucci e
Alicia Puerta de Chacón fazem as seguintes considerações: “(...) nos parece insuficiente reflejar
en un único folio todas as mutaciones reales acaecibles. También parece extremadamente dificultoso que en un solo folio se anoten diversos derechos de superficie. De ahí que propiciaremos un sistema semejante al de la propiedad horizontal; es decir, un folio con diversas submatrículas, lo que no altera la naturaza de folio real, ya facilita y clarifica la situación del inmueble. Esta es solución que propiciaron las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes, en 1985, cuja conclusión nº 14 dispone: ‘Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio real separado, pero correlacionado con la inscripción dominial’. Es también la del derecho alemán, en cual se practica una doble inscripción, en primer término, se inscribe en el folio correspondiente a la afinca concedente, como gravamen; en segundo lugar, como entidad hipotecaria independiente tiene folio aparte, donde se hacen constar sus propios gravámenes; en suma, como dice Wolf, el derecho de superficie tratado como una cosa inmueble” (Derecho real de superficie. Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 34-35).
433 Inclusive para os casos de subenfiteuse ou superfície por cisão, temas tratados nos capítulos
13 e 14 do presente estudo.
direito se superfície como objeto de alienação fiduciária, que poderá ser
firmada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que
operam no Sistema Financeiro
435. Esta alteração merece destaque, pois o
artigo 22 da Lei 9.514/97 se refere a outras formas de garantia que não a
propriedade plena, incluindo no seu inciso IV a expressão propriedade
superficiária.
Mais do que uma discussão apenas gramatical, o uso da expressão
‘propriedade superficiária’ pode conduzir ao raciocínio de que somente será
possível a hipoteca ou a alienação fiduciária se o implante já estiver
devidamente acabado, isto é, alcançará situação em que o direito de
superfície já suplantou sua primeira fase, qual seja da feitura da construção
e/ou plantação
436. A problemática se torna mais aguda, ao lembrarmos que
o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei 9.514/97 já possuiu redação anterior
(hoje revogada) que permitia a alienação fiduciária de imóvel em
construção, situação que não está mais açambarcada (ao menos
expressamente) naquele dispositivo.
437435 “Art. 11. O art. 22 da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte
redação: ‘Art. 22. (...) § 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou
jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; II - o direito de uso especial para fins de moradia; III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV - a
propriedade superficiária. § 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado’”. (destaques não originais).
436 Sobre a dinâmica superficiária e suas fases, confira-se os capítulos 8 e 13 da dissertação. 437 Na realidade até a Lei 11.481/07, a redação original do artigo 22 contemplava um parágrafo
único, em que estava a permissão destacada no texto (alienação fiduciária de imóveis em construção). Confira-se: “Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI”. Tal redação foi alterada inicialmente pela Lei 10.931/04, e posteriormente pela Lei 11.07604. Confira-se: “Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos, sendo também exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário” (redação dada pela Lei n. 10.931, de 2004); “Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário”. (redação dada pela Lei n. 11.076, de 2004). É importante frisar que sobre a redação original do artigo 22 da Lei 11.481/07 a doutrina efetuava interpretações que não eram simétricas. Em suma, uma corrente defendia que o parágrafo único do artigo 22 da Lei n. 11.481/2007 permitia interpretação bem ampla para admitir a alienação fiduciária tendo como objeto “bens imóveis futuros” (Cf. Saad, Renan Miguel. A alienação
Dessa forma, a expressão propriedade superficiária acaba por gerar
situação − em certa medida − enigmática, uma vez que, pelo contexto que a
Lei n. 11.481/07 inseriu o termo no Código Civil e na Lei n. 9.514/97, há
indícios de que a formalização da garantia demandará a existência de
implante no imóvel.
Ocorre que a própria Lei n. 11.481/2007 traz um outro dispositivo no
seu corpo que pode colocar em cheque a interpretação acima anunciada,
qual seja o artigo 13
438, tendo em vista que este não se utiliza da expressão
propriedade superficiária. Mais ainda, segundo dispõe o artigo 13 da Lei n.
11.481/2007, para a finalidade de facilitar o acesso aos financiamentos do
Sistema Financeiro Habitacional (SFH), o direito de superfície poderá ser
objeto de garantia real, não podendo o agente financeiro se negar a aceita-
lo.
Note-se que o artigo 13 da Lei n. 11.491/07 trata não apenas do
direito de superfície, mas também do direito real de uso, que está
igualmente regulado em outros dispositivos da norma (artigos 10 e 11) junto
com a ‘propriedade superficiária’, pois o legislador fez questão de incluir o
instituto (em duas variações) no rol do artigo 1.225 do Código Civil
439, assim
como permitir seu uso como objeto para hipoteca (através da abertura no
fiduciária sobre bens imóveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 168), enquanto outra linha de
pensamento limitava o dispositivo para somente admitir o conceito de imóvel em construção para as hipóteses em que “a obra já se iniciou”, sendo fixando-se ainda que “o início da obra é um momento totalmente diverso do registro do memorial de incorporação, existindo, sempre, lapso temporal – maior ou menor – entre estes dois instantes” (Cf. Lima, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 2. tiragem. Curitiba: Juruá, 1999, p. 93- 96).
438 “Art. 13. A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso
e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH”.
439 “Art. 1.225 (...) XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de
rol do artigo 1.493 do Código Civil
440) e para a alienação fiduciária (com o
encaixe no artigo 22 da Lei 9.514/97
441).
Ao que parece ocorrerá no Brasil semelhante discussão que se
forma em na Argentina
442. Parte da doutrina entende que somente é
possível a formalização da hipoteca se no imóvel já estiverem cravados os
implantes
443, ao passo que outra fatia – fazendo a interpretação do artigo 2º
da Lei 25.509/01 – defende a possibilidade da referida garantia real antes
mesmo de se verificar a existência de plantações no terreno.
444Somos tendentes a aderir a posição de que é possível a hipoteca
sobre o direito de superfície ainda que os implantes não estejam cravados
na base imobiliária do proprietário, uma vez que parece ser esta a direção
que foi adotada pela Lei 11.481/07 ao alterar vários dispositivos no
440 “Art. 1.473 (...) VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (...) IX - o direito real de uso;
(...).”
441 “Art. 22. II - o direito de uso especial para fins de moradia; III - o direito real de uso, desde que
suscetível de alienação”.
442 Poderia nosso legislador ter sido mais claro, até mesmo diante da nossa quase inexistente
tradição com o instituto. De toda sorte, a situação para indicar que o uso da expressão propriedade superficiária nem sempre é unívoco, como bem registra J. Miguel Lobato Gómez (A disciplina do direito de superfície no ordenamento brasileiro. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 5, n. 20, p. 73, out./dez. 2004). Sobre o uso da expressão propriedade superficiária para várias situações (uso não unívoco), conferir o desenvolvimento do capítulo 8.
443 Segundo Aída Kelelmaker de Carlucci e Alicia Puerta de Chacón: “Hemos explicitado que el ius
edificandi con hipoteca, pero si lo es la propiedad superficiaria” (Derecho real de superficie.
Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 89). Parecendo concordar: Lydia Esther Calegari de Grosso afirma que: “La ley 25.505, al establecer el derecho de superficie como una nueva propiedad
sobre el bosque y separada ésta de la inmueble, establece que es del bosque (del árbol) como cosa inmueble, de quien ha predicarse la especialidad” (El derecho real de superficie forestal.
Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006, p. 125). Beatriz Aréan dá indícios de seguir a posição mais restrita, ao afirmar que: “Respecto de la hipoteca, debe quedar bien en claro que
sólo tendrá por objeto la superficie, de surte tal que, en caso de incumplimiento, el acreedor hipotecario no tendrá derecho alguno sobre el terreno, debiendo limitarse a ejecutar las plantaciones existentes en el mismo” (Derechos reales. 6. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2003,
v. 2, p. 707).
444 No sentido: Ricardo J. Papaño, Claudio M. Koper, Grecgorio A. Dillon e Jorge R. Causse: “(…)
cuando el derecho del superficiario tiene por finalidad forestar o hacer silvicultura, se le negaría la posibilidad de obtener los recursos necesarios para emprender la explotación. Y en esto no existe contradicción alguna con el régimen general de los derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen sobre un derecho y no sobre una cosa, habida cuenta de que es la propria regulación legal la que lo admite. Por esto nuestra adhesión al criterio amplio de interpretación, en sentido de que el superficiario puede constituir derecho de garantía en cualquiera de las modalidades que la superficie puede asumir” (Derechos reales. 2. ed. Buenos
Aires: Astrea, 2004, v. 2, p. 291-292); e Gabriel de Reina Tartière (Derecho real de superficie
ordenamento nacional, ainda que não tenha o feito de forma muito clara.
Para tanto, observe-se que as mudanças não estão limitadas ao direito de
superfície, pois houve grande incursão em relação ao direito de uso em que
não se cogita na suspensão do princípio superfícies solo cedit, de modo
que a existência do implante no imóvel não se traduz numa fase separada
do direito de uso, ao contrário do que ocorre no direito de superfície.
445Ademais,
prevalecendo
entendimento
contrário,
estaria
completamente esvaziado o artigo 13 da Lei 11.481/07, pois somente se
admitiria o direito de superfície e o direito de uso como garantia para o
Sistema Financeiro Habitacional após a construção estar finalizada, o que é
incoerente com o escopo com que foi lançada a regra para incentivar o uso
das figuras jurídicas.
446-447Lembre-se que antes da Lei 11.481/07 já havia boa doutrina que
sustentava a possibilidade do direito de superfície como objeto de hipoteca,
partindo-se da premissa de que como se trata de direito real imobiliário
alienável, consoante expressa previsão do artigo 1.372 do Código Civil
448,
não haveria óbice para a dita garantia real que, nestas condições, se
445 Sobre as diferenças entre o direito de superfície e o direito real de uso, confira-se o capítulo 10
(item 10.5).
446 De toda sorte, a questão da alienação fiduciária merece uma reflexão mais alongada, diante da
opção legislativa pretérita de alterar o parágrafo único do artigo 22 da Lei 9.514/97, que excluiu a possibilidade da alienação fiduciária sobre imóveis em construção.
447 A leitura dos dispositivos trazidos na Lei 11.481/07 demonstra a vocação social da norma,
fundamental na sua interpretação. A confirmar a assertiva, vale observar que a referida lei acresceu o artigo 290-A na Lei 6.015/73, dispositivo este de cunho eminentemente social, que pode ser aplicado para as pequenas concessões superficiárias. Confira-se: “Art. 12. A Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 290-A: ‘Art. 290-A. Devem ser realizados independentemente do recolhimento de custas e emolumentos: I - o