O caminho rumo à carta europeia de direitos fundamentais e sua importância para a União Europeia

Em decorrência das oscilações jurisprudenciais nacionais e o conlito entre es- sas e o Tribunal de Justiça do Bloco, as comunidades europeias parecem ter se dado conta da importância de tratar dos Direitos Fundamentais em documen- tos formais. Em 1977 o Parlamento Europeu, o Conselho Europeu e a Comissão Europeia produziram a Declaração Conjunta sobre Direitos Fundamentais:

1. The European Parliament, the Council and the Comission stress the pri- me importance they attach to the protection of fundamental rights, as derived in particular from the constitutions of the Member States and the European Convention for the Protection of Human Rights and Fun- damental Freedoms.

2. In the exercise of their powers and in pursuance of the aims of European Communities they respect and will continue to respect these rights.25

Como se pode perceber, a Declaração não trouxe um rol de quais seriam os Direitos Fundamentais, mas a movimentação política dos órgãos comunitá- rios, indo ao encontro das aspirações dos Tribunais constitucionais nacionais,

24 CJCE, 14 de maio de 1974, Nold/Comissão Europeia, processo nº 4/73. Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=88495&pageIndex=0&doclang=EN &mode=lst&dir=&occ=irst&part=1&cid=2771813

25 Joint Declaration by the European Parliament, the Council and the Comission. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/pdf/jointdecl_04_77_en_en.pdf

sobretudo o alemão e o italiano, e deve ser lida como um passo importante para a evolução dos direitos fundamentais na Europa.

Prosseguindo no sentido de harmonização entre os entendimentos juris- prudenciais nacionais e os do bloco, deve-se citar o caso Solange II, que em- bora ainda tenha mantido certo nível de tensão nas relações entre os Tribunais já sinalizou uma tendência menos conlitiva. Também julgado pelo Bundesver-

fassungsgericht, em 1986, a Alemanha voltou a utilizar a fórmula do “enquan-

to”, mas agora para airmar que os atos comunitários já asseguravam um nível satisfatório de proteção dos direitos fundamentais e que, enquanto esses per- manecessem, não analisaria a compatibilidade das normas europeias com as germânicas26_.

Ainda em 1986 há o Ato Único Europeu, que visava garantir o aprofun- damento da integração do bloco, adaptando-se o sistema institucional comu- nitário, na medida em que Robert Schuman, na época do Tratado de Roma, já havia previsto que a integração seria feita passo a passo27_{. Para os Direitos}

Fundamentais, o Ato Único é importante porque se previu expressamente em suas considerações iniciais a “promoção da democracia como base dos direi- tos fundamentais reconhecidos nas Constituições e legislações dos Estados- -membros, na Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais e a Carta Social Europeia, notadamente liberdade, igualdade e justiça social”28_.

A década de 1980 veria ainda outro importante documento ser editado pelo Parlamento Europeu, possivelmente o de maior importância neste campo, até a entrada em vigor da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, em 2000. Cuida-se da Declaração de Direitos Fundamentais e Liberdades, adotada em 1989. Todos os Direitos Fundamentais que já se faziam presentes nas cons- tituições nacionais e demais documentos internacionais, como a Declaração de Direitos Humanos da ONU e da Convenção Europeia de Direitos Humanos, inalmente foram reconhecidos em um rol de 28 direitos no âmbito das comu- nidades europeias29_.

O passo seguinte seria dado com o Tratado de Maastricht, em 1992, que instituiu a União Europeia, e cujo propósito foi a de ser um marco no processo

26 MENDES e GALINDO, op. cit. pág. 7. 27 CAMPOS e CAMPOS, op. cit. págs. 56 e 57.

28 Tradução livre de DETERMINED to work together to promote democracy on the basis of

fundamental rights recognized in the constitutions and laws of the Member States, in the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and the Euro- pean Social Charter, notably freedom, equality and social justice. Disponível em:

http://www.proyectos.cchs.csic.es/euroconstitution/library/historic%20documents/SEA/Sin- gle%20European%20Act.pdf.

29 Declaração de Direitos Fundamentais e Liberdades. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/pdf/a2_0003_89_en_en.pdf.

de aproximação entre os povos da União, sendo certo que os entes políticos comunitários deveriam se associar mais diretamente aos cidadãos na tomada de decisões do Bloco (art. A). O Tratado previu também que a união monetária ocorreria, no máximo, até o dia 1º de janeiro de 1999. Para os Direitos Funda- mentais, a importância é concernente à positivação, no Tratado, que à União caberia respeitá-los, assim como garantido na Convenção Europeia para a Pro- teção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais assinada em Roma, em 1950, e nas tradições constitucionais dos Estados-membros30_{. Sobre esse arti-}

go em particular, Jacqué airma que:

O Tratado da União Europeia marca uma etapa importante pois o artigo F§2 (atualmente 6) retoma a jurisprudência da Corte no que concerne aos direitos fundamentais e os faz um dos princípios ge- rais do direito comunitário, ao mesmo tempo em que faz referência à Convenção europeia de direitos humanos e às tradições constitu- cionais comuns aos Estados-membros como fontes de direitos fun- damentais.31

Promulgado em 1997 e tendo entrado em vigor em 1999, o Tratado de Amsterdã é um reajuste ao Tratado de Maastricht, tendo em vista o alargamen- to do bloco. O documento emendou ao artigo F, § 1º, o seguinte: The Union is

founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms, and the rule of law, principles which are common to the Member States32_{. Ademais, fez constar no TEU (Treaty on European Union, ori-} ginariamente denominado Tratado de Maastricht) o artigo 6A, no qual inseriu o combate a toda forma de discriminação, incluindo as pessoas portadoras de deiciência e no preconceito concernente à orientação sexual.

A evolução rumo à Carta Europeia começaria a ganhar corpo no mesmo ano da entrada em vigor do Tratado de Amsterdã, com a convocação de uma nova conferência intergovernamental, com o objetivo de concluir questões pendentes do referido Tratado, bem como “estabelecer uma carta de direitos

30 Cuida-se do artigo F.2: The Union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the Eu-

ropean Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed in Rome on 4 November 1950 and as they result from the constitutional traditions common to the Member States, as general principles of Community law. Disponível em: http://www.

eurotreaties.com/maastrichteu.pdf.

31 Tradução livre do autor: Le traité sur l’Union européenne marque une étape importante

puisque l’article F§2 (aujourd’hui 6) reprend la jurisprudence de la Cour en faisant du res- pect des droits fondamentaux un des principes généraux du droit communautaire et en re- produisant la référence à la Convention européenne des droits de l’homme et aux traditions constitutionelles communes aux États membres comme sources des droits fondamentaux.

Em JACQUÉ, op. cit. pág. 59.

fundamentais a im de sublinhar, de maneira visível para os cidadãos da União, a sua importância excepcional e o seu alcance.”33_.

Para elaboração da Carta despender-se-ia pouco menos de um ano de tra- balho da convenção instituída especialmente para tal im. De caráter pluralista, a convenção contava com a presença de representantes de Chefes de Estado, do Presidente da Comissão Europeia, Membros do Parlamento Europeu, além de ter observadores do Tribunal de Justiça e do Conselho da Europa34_.

Solenemente proclamado pelo Parlamento Europeu, o Conselho e a Co- missão em Nice em 7 de dezembro de 2000, a Carta é composta por 54 ar- tigos. O preâmbulo reairma o já exposto na Declaração de Direitos Funda- mentais e Liberdades, de 1989. Acrescenta que para reforçar a proteção dos direitos fundamentais à luz das mudanças na sociedade, do progresso social e cientíico e do desenvolvimento tecnológico é mister conferir maior visibilidade desses direitos em uma Carta.

Durante as negociações para uma Constituição da Europa, na época do Tratado que a instituiria, em 2004, a Carta foi revisada e integrada ao Corpo de tal Tratado, que acabou não sendo adotado. Depois da tentativa fracassada, a Carta foi novamente proclamada, desta vez em separado, em Estrasburgo em 12 de dezembro de 2007, pelas mesmas três instituições que já o haviam feito em 200035_{. É apenas com a anexação da Carta ao Tratado de Lisboa, em}

2009, que o efeito jurídico conferido a esse documento se torna vinculante e não apenas fonte de soft law36_.

Nas palavras do Professor Rui Manuel Moura Ramos, Catedrático da Faculda- de de Direito de Coimbra e ex-presidente do Tribunal Constitucional português:

Conirma-se assim que a Carta corresponde ao objectivo querido pelo Conselho Europeu de dar visibilidade ao sistema comunitário de pro- tecção dos direitos fundamentais, sem prejudicar o destino de questões que até agora se encontravam em debate, como a adesão da Comuni- dade ou da União à Convenção Europeia, nem dar passos signiicativos na senda da deinição quer de um sistema de protecção de direitos humanos a que seja reconhecida centralidade na construção do orde-

33 RAMOS, Rui Manuel Moura. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Prote- ção dos Direitos Fundamentais. Disponível em: http://www.defensesociale.org/02/17.pdf. 34 BORCHARDT, op. cit. pág. 28 e RAMOS, op. cit. pág. 18.

35 BORCHARDT, op. cit. pág. 28.

36 Avec l’adoption du Traité de Lisbonne, in 2009, la situation a sensiblement évolué puisque

l’Union dispose d’une charte des droits fondamentaux qui a désormais une valeur juridique contraignante. E: Depuis décembre 2009, elle est juridiquement contraignante et a la même valeur juridique queles traités, conformément à l’article 6 du traité UE. Em: Le respect des

Droits Fondamentaux dans l’Union. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/ftu/ pdf/fr/FTU_2.1.2.pdf>

namento comunitário, quer do conteúdo especíico que àqueles direitos deva caber, tendo em conta as suas exigências, neste sistema jurídico. 37

3. O projeto de adesão da União Europeia à Convenção Europeia

de Direitos Humanos e a relação com o direito internacional dos

direitos humanos

A ideia de adesão da União Europeia à Convenção Europeia de Direitos Huma- nos (CEDH) não é nova. Remonta ao ano de 1979, quando a Comissão Europeia adotou um memorando recomendando a adesão à CEDH. Tal memorando foi solenemente ignorado, assim como o de 199038_.

Em 1994 o Conselho Europeu enviou pedido de parecer ao Tribunal de Justiça da UE, após pronunciamento positivo do Parlamento, questionando se a comunidade poderia aderir à Convenção Europeia de Direitos Humanos. O TJUE apenas responderia à indagação dois anos mais tarde, negando a ade- são da UE à Convenção39_{. Certa de que a garantia aos direitos fundamentais}

é condição prévia para a legalidade dos atos da UE, o que levou o Tribunal de Luxemburgo a responder negativamente ao parecer foi o fato de que, caso se admitisse a entrada do bloco na Convenção, a consequência seria uma mudan- ça brusca no então regime de proteção aos direitos fundamentais. Isso porque a comunidade entraria em um sistema institucional internacional distinto e ul- trapassaria os limites do então artigo 235 do Tratado das Comunidades Euro- peias. Faltava competência à Comunidade para aderir à Convenção, o que só poderia ser feito caso se alterasse o Tratado40_.

A base jurídica para a adesão veio em 2009, com o artigo 6º, 2 do Tratado da União Europeia (TEU)41 _{e do protocolo 14 à Convenção Europeia de Direitos}

37 RAMOS, op. cit. pág. 18.

38 Following the 1979 Memorandum, no action was taken. In 1990, the Commission explicitly

asked the Council to approve a mandate for formal negotiations with the Council of Europe. Again the Member States seemed to ignore the issue and it appears that sorae of them, or at least some policy makers, maintain their traditional reluctance. Em: LAWSON, Rick.

Confusion and Conlict? Diverging Interpretations of the European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxembourg. Disponível em: <https://openaccess.leidenuniv.nl/ bitstream/handle/1887/3137/356_005.pdf?seque>

39 Trata-se do Parecer 2/94, de 28 de março de 1996.

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130dedcad9fbe5a324c3c8e85a545 1ed3ceff.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4NchyKe0?text=&docid=99501&pageIndex=0&docla ng=PT&mode=lst&dir=&occ=irst&part=1&cid=1388109.

40 Importantes trechos do parecer 2/94 devem ser citados: “O artigo 235.° do Tratado, única

base jurídica possível, exige uma decisão unânime do Conselho. Não existindo essa unanimi- dade, é patente a natureza hipotética e irrealista do pedido de parecer. Ora, no quadro das questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça recusou sempre pronunciar-se sobre questões gerais ou hipotéticas.” Bem como: “Nestas condições, a adesão só poderia efectuar-se após alteração do Tratado, inclusive do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça.”

41 Artigo 6º, 2 do TEU: A União adere à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do

Humanos, que alterou o artigo 59 da CEDH42_{. Com isso, foi possível o início das}

negociações, ainda não encerradas, para que a CEDH ganhe um novo membro. Em 26 de maio de 2010, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa de- legou um mandato ad hoc ao seu Comitê Diretor de Direitos Humanos (CDDH), com a inalidade de elaborar o instrumento jurídico necessário para a adesão. No âmbito da UE, quem conduziu a negociação foram membros da Comissão43_.

O grupo (CDDH-UE) é formado por 14 membros do Conselho da Europa, sendo 7 também membros da UE, enquanto os outros 7 não o são. Nessa primeira etapa, um relatório foi apresentando em 14 de outubro de 2011, mas algumas questões icaram pendentes. Desse modo, novo grupo de trabalho foi estabe- lecido (denominado de 47+1, sendo que 47 são os membros do Conselho da Europa e o “+1” a UE)44_{. Na quadra atual das negociações deve-se atentar para}

o Relatório inal ao CDDH, de 3 de abril de 2013. Pelo acordo a UE adere tam- bém ao Protocolo nº 6 da CEDH, relativo à abolição da pena de morte, de 1983. Para a doutrina e os legisladores a adesão é representada como um en- contro muitas vezes adiado45_{, caracterizada por uma questão que melhorará}

a coerência da UE com suas próprias concepções jurídicas e éticas46_{, tendo}

tal como deinidas nos Tratados. Em: Tratados Consolidados da EU. Disponível em: <http://

europa.eu/pol/pdf/qc3209190ptc_002.pdf>

42 Artigo 59, 2 da CEDH: A União Europeia poderá aderir à presente Convenção. Em: Conven- ção Europeia de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/ Convention_POR.pdf>

43 Le 26 mai 2010, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a donné un mandat ad-

-hoc à son Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) ain qu’il élabore avec l’Union l’instrument juridique nécessaire à l’adhésion de cette dernière à la CEDH. Du côté de l’Union, les ministres européens de la justice ont chargé le 4 juin 2010 la Commission européenne de mener les négociations en leur nom. Em: Adhésion de l’Union Européenne.

Disponível em: <http://hub.coe.int/what-we-do/human-rights/eu-accession-to-the-con- vention>

44 Le 13 juin 2012, le Comité des Ministres a donné un nouveau mandat au CDDH en vue de

poursuivre les négociations avec l’UE, au sein d’un groupe ad hoc «47+1», ain de inali- ser les instruments juridiques ixant les modalités d’adhésion de l’UE à la Convention. Em:

Cinquième Réunion de Negociation entre le groupe de négociation ad hoc du CDDH et la Comission Européenne sur l’adhésion de l’Union Européenne à la Convention Européenne des Droits de l’Homme: Rapoort inal au CDDH. Disponívelem:<http://www.europarl.euro- pa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/libe/dv/5thmeeting_inalrep_/5thmeeting_inal- rep_fr.pdf>.

45 Quem utiliza a expressão é Dominique Ritleng, na introdução de “The accession of the Eu- ropean Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms: a threat to the speciic characteristics of the European Union and Union Law?”: You could call

the accession of the European Union (thereinafter “the EU”) to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms (thereinafter the “Convention” or the “ECHR”) a meeting that has been delayed for a long period of time. Disponível em:<http://www.diva-

-portal.org/smash/get/diva2:526830/FULLTEXT01.pdf>.

46 L’adhésion, en effet, ne représente rien d’autre qu’une mise en cohérence de l’Europe avec

ses propres conceptions juridiques et éthiques. Em: CALLEWAERT, Johan. L’adhesion de

l’Union Européenne à la Convention Européenne des droits de l’homme: une question de cohérence, pág. 4. Disponível em: <https://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/ssh-cdie/ documents/2013-3_J-Callewaert.pdf> .

em vista que os atos, medidas e omissões da UE, de seus órgãos, organismos e agências, bem como de pessoas agindo em seu nome serão submetidas ao controle externo da Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH), no âmbito do Conselho da Europa47_{. Portanto, com a adesão a UE colocar-se-á em pé de}

igualdade com seus Estados-membros, que já são membros do Conselho48_.

Esse novo patamar de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos europeus traz, contudo, algumas discussões sobre a compatibilidade entre os regimes jurídicos da UE e do Conselho. Uma delas é referente às competências da UE. Nesse sentido, deve-se citar o protocolo nº 8 do Tratado de Lisboa, atualmente anexado ao TEU e ao TFEU. Composto por apenas 3 artigos, eles preveem, por exemplo, cláusulas para a participação da UE nas instâncias de controle da Convenção, a possibilidade de interposição de recursos na CtEDH contra a UE e/ou Estados-membros e que o acordo não afete a competência e atribuições da UE de suas instituições49_.

O relatório inal do acordo de adesão também tratou desses temas, como não poderia deixar de ser. Respeitou as competências da UE em seu artigo 1º, § 3º, in ine, onde se lê que nenhuma disposição da Convenção ou de seus pro-

tocolos pode impor qualquer obrigação à UE de cumprir determinado ato ou medida pelos quais a CEDH não tenha competência em virtude do direito da

UE50_{. Com isso, o princípio da autonomia da ordem jurídica da UE, presente}

desde Costa vs Enel, resta intocável. O problema que recai sobre esse princípio concerne ao fato de que ele está ligado à interpretação que o TJUE lhe confe- re51_{, o que suscita dúvidas entre o relacionamento desse tribunal com a CtEDH,}

na hipótese de a adesão se concretizar52_{. Uma resolução do Parlamento Euro-}

47 Anexo 1, artigo 1.3 do Relatório inal à CDDH: L’adhésion à la Convention et à ses protocoles

n’impose des obligations à l’Union européenne qu’en ce qui concerne des actes, mesures ou omissions de ses institutions, organes, organismes ou agences, ou de personnes agissant en leur nom.

48 La cohérence dont il s’agit porte d’abord sur la forme, car en adhérant à la Convention, l’UE

se retrouvera enin dans la même position que ses États membres à l’égard du contrôle ex- terne exercé par la Cour européenne des droits de l’homme .CALLEWAERT, Johan. Op. cit.

pág. 5.

49 Os temos citados dizem respeito aos artigos 1a), 1b) e 2, respectivamente. Disponível em: Protocolo nº 8 em Tratados Consolidados da UE, pág. 273.

50 Tradução livre de: Aucune des dispositions de la Convention ou de ses protocoles ne peut

imposer à l’Union européenne l’obligation d’accomplir un acte ou d’adopter une mesure pour lesquels elle n’aurait pas compétence en vertu du droit de l’Union européenne.

51 No relatório inal ao CDDH, o princípio da interpretação autônoma é citado nominalmen- te: En même temps, la compétence de la Cour de contrôler la conformité du droit de l’UE

avec les dispositions de la Convention ne remettra nullement en question le principe de l’interprétation autonome du droit de l’UE. Em: Cinquième réunion de négociation... Anexo

V, I, 5, pág. 16.

52 O princípio da autonomia da ordem jurídica da EU na prossecução dos seus objetivos en-

contra-se intrinsecamente relacionado com o papel e lugar do TJUE. Segundo o Parecer n.º 1/91, de 1991, “autonomia interpretativa” signiica que a competência interpretativa das normas legais e constitucionais de um determinado ordenamento jurídico é exclusiva das

peu no que diz respeito aos aspectos institucionais da adesão da UE à CEDH53_,