veriicará ao inal se a coexistência pacíica de ambos os controles é possível.
2 — Controle de constitucionalidade x controle de
convencionalidade
Num primeiro momento o presente trabalho tratará de apresentar a pouco conhecida Questão Prioritária de Constitucionalidade e expor suas principais características, como se dá seu funcionamento, além de apontar os efeitos e consequências de uma decisão em sede de QPC.
2.1 — O que é a questão prioritária de constitucionalidade?
A QPC é um marco. Ela trouxe consigo mudanças esperadas há anos pelos jurisdicionados franceses que conviviam com frequentes violações de seus di- reitos e liberdades constitucionais.
Contudo, uma ressalva é de cunho capital: a QPC se aplica única e exclu- sivamente aos direitos e liberdades constitucionais. De fato, com a introdução do controle de constitucionalidade repressivo no sistema francês, a reforma constitucional foi signiicativa. Porém, essa modalidade de contestação, por particulares, das leis já promulgadas pelo Parlamento não é irrestrita. Ela não pode ser utilizada para questionar a constitucionalidade de toda e qualquer disposição legislativa, ou seja, o fundamento de validade da QPC reside na violação direta de direitos e liberdades garantidos pelo texto constitucional e pelas normas de referência.
2.1.1 — Características da qpc
A introdução da QPC no ordenamento jurídico francês se deu por meio dos artigos 28, 29 e 30 da Lei Constitucional de Modernização das Instituições da Quinta República nº 2008-724 de 23 de julho de 2008. Uma emenda constitu- cional caracterizada como “modernizadora” não poderia ter outro objetivo que não o de atualizar e dar versatilidade às antigas instituições francesas.
A alteração no texto da Constituição Francesa de 1958 em relação à Ques- tão Prioritária de Constitucionalidade ocorreu com a inserção do artigo 61-1 e alteração do artigo 62:
ARTIGO 61-1
Quando, no âmbito de um processo pendente perante um órgão ju- risdicional, é argumentado que uma disposição legislativa ameaça direitos e liberdades garantidos pela Constituição, o Conselho Consti- tucional pode ser convocado para analisar o caso por meio de citação do Conselho de Estado ou do Supremo Tribunal, que se pronuncia em um prazo determinado.
Uma lei orgânica determina as condições de aplicação do pre- sente artigo.
ARTIGO 62
Uma disposição declarada inconstitucional com base no artigo 61 não pode ser promulgada ou executada.
Uma disposição declarada inconstitucional com base no arti- go 61-1 é revogada a contar da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou de uma data posterior ixada por esta decisão. O
Conselho Constitucional determina as condições e limites nos quais os efeitos que a disposição produziu são susceptíveis de serem ques- tionados.
As decisões do Conselho Constitucional não são sujeitas a recur- so. Impõem-se aos poderes públicos e todas as autoridades adminis- trativas e jurisdicionais.
Os doutrinadores franceses Dominique Rousseau e Julien Bonnet ela- boraram um manual de aplicação da Questão Prioritária de Constituciona- lidade no qual abordaram os principais pontos concernentes ao mecanismo de controle de constitucionalidade a posteriori, os quais serão estudados no presente tópico.
Com o advento da supracitada Lei Constitucional, toda vez que um parti- cular, desde que seja parte em um processo judicial ou administrativo, consi- dere que uma disposição legislativa viola algum de seus direitos ou liberdades garantidos pela Constituição, este passa a poder questionar a constituciona- lidade da referida disposição, e esse questionamento, por sua vez, torna-se imediatamente uma questão prioritária de constitucionalidade.
Desta forma, tem legitimidade para oferecer uma QPC, de acordo com a Lei Orgânica nº 2009-1523:
a) O conjunto de litigantes8, e não apenas cidadãos9. Este conjunto repre-
senta as pessoas físicas, qualquer que seja a nacionalidade, desde que sejam autores ou réus em um processo10;
b) Pessoas jurídicas podem apresentar uma QPC como uma associação ou como sindicato proissional11;
c) Os terceiros podem igualmente intervir, de acordo com a aplicação das regras próprias de cada ordem jurisdicional (administrativa ou judicial);
d) No curso de um processo penal, o Ministério Público é por deinição uma parte e pode teoricamente apresentar uma QPC. No entanto, na prática, nenhum membro do Parquet parece ter agido dessa forma, o que pode ser facilmente entendido, uma vez que a função principal do órgão é garantir a correta aplicação da lei e não contestar a sua constitucionalidade. Nas hipóte-
8 Refere-se a qualquer pessoa capaz de reconhecer e exercer os seus direitos em tribunal. Versão original: Se dit de toute personne pouvant faire reconnaître et exercer ses droits en justice. Disponível em: http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/justiciable/45238. 9 A qualidade de cidadão no direito francês está relacionada à obtenção da nacionalidade
francesa, seja por iliação, naturalização ou por opção. Versão original: La qualité de citoyen
est liée à l’obtention de la nationalité par iliation, par la naturalisation ou par option. Dispo-
nível em: http://www.toupie.org/Dictionnaire/Citoyen.htm.
10 Conselho de Estado, Decisão de 08 de outubro de 2010, Kamel Daoudi, nº 338505. 11 Conselho de Estado, Decisão de 19 de maio de 2010. Seção Francesa de Observatório Inter-
ses em que o Ministério Público não é parte em um processo, a lei orgânica lhe reserva um status particular, permitindo obter informações sobre os casos nos quais uma QPC foi apresentada e então emitir sua opinião12.
Uma vez conhecidos os legitimados para apresentar um questionamento, convém estudar os juízes que podem recebê-los. Com status de recurso do juris- dicionado mediado pelo juiz, a QPC não pode ser apresentada diretamente peran- te o Conselho Constitucional. Por determinação da Lei Orgânica de 2009, a QPC pode ser proposta perante todas as instâncias de jurisdição de ordem administra- tiva, que é competência do Conselho de Estado, ou judicial, que compete à Corte de Cassação. Logo, pode ser proposta em primeira instância, assim como também em grau de apelação, no Tribunal Administrativo ou na Corte de Apelação.
Evidentemente, a QPC pode ser apresentada diretamente perante o Con- selho de Estado e a Corte de Cassação, da mesma maneira como ocorre nos tribunais inanceiros13, nos tribunais judiciários e administrativos especializados14
e ainda nos tribunais militares e políticos como a Corte de Justiça da República15.
O Conselho Constitucional entende como disposições legislativas — aque- las que podem ser objeto de controle no âmbito da QPC — os textos que te- nham sido adotados por alguma autoridade detentora de poder legislativo. Desta forma, são representadas essencialmente por um diploma normativo que tenha sido votado pelo Parlamento, no qual estão incluídas leis ordinárias, leis orgânicas ou decretos ratiicados pelo Parlamento16.
Ao tratar das leis orgânicas convém ressalvar que estas leis foram obriga- toriamente submetidas ao exame de constitucionalidade do Conselho Consti- tucional antes de sua promulgação. Diante disso, a apresentação de uma QPC contra as referidas leis supõe a necessidade de se demonstrar ter havido, em conformidade com as condições de iltragem analisadas, uma mudança de cir- cunstâncias de direito ou de fato que justiique o reexame pelo Conselho Cons- titucional da disposição legislativa orgânica.
Em relação às leis de ratiicação de tratados internacionais, cabe airmar que estas foram excluídas do âmbito de aplicação da QPC. Isto porque tais leis ordiná- rias têm como único objeto assegurar a inserção no Direito francês de certas con-
12 Id., 2012, p.14.
13 Tribunal de Contas, cf, Conselho de Estado, Decisão de 18 de julho de 2011, nº 349168. 14 Conselho de Estado, Decisão de 24 de setembro de 2010, nº 342161.
15 Corte de Justiça da República, Decisão de 19 e abril de 2010, Charles Pasqua.
16 Qu’entend-on par « disposition législative »? Il s›agit d›un texte adopté par l›autorité déte-
nant le pouvoir législatif. C›est donc essentiellement un texte voté par le Parlement (loi, loi organique ou ordonnance ratiiée par le Parlement). La question prioritaire de constitution- nalité. Découvrir la QPC.
“12 questions pour commencer”, p. 01. Disponível em: http://www.conseil-constitution-
venções internacionais. Consequentemente, entendeu-se que controlar a consti- tucionalidade destas leis signiicaria na prática reexaminar o texto do tratado17.
Em se tratando das normas constitucionais que podem ser invocadas em sede de QPC, é importante atentar para a existência do Bloco de Constitu- cionalidade18, conjunto de normas formalmente constitucionais composto pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pelo Preâmbulo da Constituição de 1946, pelos Princípios Fundamentais Reconhecidos pelas Leis da República19, e ampliado pela Carta do Meio Ambiente de 2004, normas estas
que adquiriam status constitucional ao serem consagradas pelo Preâmbulo da Constituição de 1958.
Logo, não apenas o texto da Constituição da República Francesa serve como parâmetro para a apresentação de uma QPC, mas também as normas contidas nos diplomas supracitados, desde que tratem, é claro, de direitos e liberdades constitucionais.
Uma vez recebido por um juiz ordinário, o requerimento de QPC passa por um processo de iltragem, nos tribunais inferiores, que deve atender a três critérios estabelecidos pelo artigo 23 da Lei Orgânica de 2009:
a) A disposição legislativa contestada precisa ser aplicável ao litígio ou processo, ou constituir o fundamento da questão que está sendo discutida;
b) A disposição legislativa criticada não pode já ter sido declarada confor- me a Constituição pelo Conselho Constitucional, salvo se tiver havido mudança de circunstâncias20,21;
17 Id., 2012, p. 30.
18 “O Bloc de constitutionnalité inclui o Preâmbulo da Constituição de 1946, carta constitucional
progressista elaborada logo após o im da 2ª Guerra Mundial, e que contém o essencial dos direitos fundamentais hoje vigentes na França, especialmente os de natureza social; por sua vez, o Preâmbulo de 1946 faz remissão à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, aos “Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República”, isto é, o elenco de princípios contidos nas leis liberais votadas entre o im do Segundo Império (1870) e a Segunda Guerra; e, por im, a uma categoria normativa aparentemente obscura, mas que em realidade possibilita uma constante renovação e abertura à evolução do pensa- mento, os chamados “princípios políticos, econômicos e sociais particularmente necessários ao nosso tempo”.” (BARBOSA, Joaquim. Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês. In. Revista de Informação Legislativa. a. 40 n. 158 abr./jun. Brasília: 2003. p. 122). 19 BURDEAU, Georges. HAMON, Francis. TROPER, Michel, Manuel Droit Constitutionnelle. 25ª
ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1997, p. 700. 20 Decisão nº 2010-14/22 QPC de 30 de julho de 2010.
21 Deinição estabelecida pelo Conselho Constitucional: “A mudança de circunstâncias de di- reito está relacionada, por exemplo, a uma revisão da Constituição. O Conselho Constitu- cional não poderia se pronunciar antes que a revisão fosse adotada. A partir desta altera- ção no texto constitucional uma QPC poderá ser apresentada contra uma disposição que já tenha sido declarada conforme a Constituição. A mudança de circunstâncias de fato é um pouco mais complicada de se compreender segundo os juristas franceses. No âmbito da QPC o Conselho Constitucional faz uso da mesma de maneira cada vez mais frequente quando trata de prisão preventiva, para caracterizar uma efetiva mudança de circunstân- cias de fato e assim justiicar o reexame de uma disposição legislativa contestada que no caso concreto foi declarada contrária à Constituição”. Tradução livre do autor.
c) A questão não pode ser desprovida de caráter sério.
Somente após este processo o questionamento é inalmente recebido pelo Conselho Constitucional, que julgará seu mérito e decidirá se a disposição legisla- tiva cuja constitucionalidade está sendo contestada é, ou não, conforme a Cons- tituição. Neste sentido, cabe airmar que os efeitos das decisões do Conselho Constitucional são erga omnes, ou seja, valem para todos, não admitindo recurso.
No já citado artigo 62 da Constituição, veriica-se que os efeitos de uma decisão em sede de QPC tem como consequência a revogação da lei conside- rada não conforme a Constituição, cabendo ao Conselho Constitucional, por uma decisão soberana, revogá-la imediatamente ou de forma diferida. O artigo 62 estabeleceu também ser o Conselho o órgão responsável por determinar as condições e os limites dos efeitos produzidos pela revogação da disposição legislativa contestada em sede de QPC. O que signiica dizer que a Constituição atribuiu ao Conselho Constitucional o “poder amplo e geral de modulação dos efeitos” de sua decisão, que implica decidir os efeitos concretos que a mesma deve produzir de acordo com as especiicidades do caso.
O poder de modulação é importante considerando que seus principais ob- jetivos são “preencher as lacunas jurídicas e permitir o jurisdicionado de se beneiciar da inconstitucionalidade”22, para que assim o juiz constitucional não
exerça o papel indevido de “quase legislador” com o intuito de resolver todas as situações relacionadas ao objeto da lei revogada, em que poderia envolver seus próprios interesses.
Buscar-se-á a partir de agora apresentar o controle de convencionalidade e estabelecer uma possível relação entre a QPC e o controle de leis realizado pelos juízes ordinários no que tange ao direito europeu.
2.2 — O controle de convencionalidade no âmbito da união europeia e a questão prioritária de constitucionalidade
Em termos jurídicos, o controle de convencionalidade possui exata- mente a mesma natureza do controle de constitucionalidade pela via de exceção. A razão para um juiz francês descartar a aplicação de uma lei contrária às previsões de um tratado, mesmo antes de sua
Versão original: Le changement de circonstances de droit concerne par exemple une ré-
vision de la Constitution. Le Conseil constitutionnel n’ayant pu se prononcer avant que la ré- vision ne soit adoptée, une QPC pourra être formée contre la disposition législative pourtant declarée conforme. Le changement de circonstances de fait est plus dificile à appréhender pour les juristes. (...) Dans la cadre de la QPC, le Conseil constitutionnel retient le recours de plus en plus frequent à la garde à vue pour caracteriser un changement de circonstances de fait, et ainsi justiier le réexamen de la disposition legislative contestée qui en l’espèce est declare contraire à la Constitution. Disponível em: Id., 2012, pp. 62-63.
internalização, é exatamente a mesma utilizada no raciocínio do Chief
Justice Marshall em 1803 no famoso caso Marbury V.s Madison.
Em termos práticos, os dois tipos de controle são idênticos no seu âmbito de atuação. Com efeito, exceto, talvez, na área social, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos alcança e supera o catálo- go de direitos fundamentais consagrados na França pela Constituição de 1958, e seu Preâmbulo, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o Preâmbulo da Constituição de 1946 e Princípios Fundamentais Reconhecidos pelas Leis da República a que se refere. Ambos os tipos de controle têm, inalmente, o mesmo efeito prático. Embora as decisões em termos de convencionalidade não possuam a autoridade relativa do trânsito em julgado, estabeleceram uma ju- risprudência que deve ser seguida e, na prática, são responsáveis por um afastamento de leis consideradas contrárias à Convenção Euro- peia dos Direitos Humanos23.
Na França, o controle de convencionalidade — mecanismo por meio do qual é realizado o controle das leis e dos regulamentos relacionados aos com- promissos internacionais da União Europeia — é de competência exclusiva dos tribunais judiciários e administrativos24.
Este posicionamento foi estabelecido por meio da decisão relativa à “Lei Veil”25 de 15 de janeiro de 1975, quando o Conselho Constitucional decidiu que
23 DE LAMOTHE, Olivier Dutheillet. Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitution- nalité en France. Visite au Tribunal Constitutionnel Espagnol, Madrid, 2-4 de Abril de 2009. p. 03. Tradução livre do autor. Versão original: “Sur le plan juridique, le contrôle de con-
ventionnalité est exactement de même nature qu’un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Le raisonnementtenu par un juge français pour écarter l’application d’une loi contraire auxstipulations d’un traité, même antérieur, est exactement le même que leraison- nement tenu par le Chief Justice Marshall en 1803 dans l’arrêt Marbury contre Madison.
Sur le plan pratique, les deux types de contrôle ont une portée identique. En effet, sauf peut-être en matière sociale, la Convention européenne des droits de l’homme englobe et même dépasse le catalogue des droits fondamentaux tel qu’il résulte, en France, de la Cons- titution de 1958 et de son Préambule, de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946 et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république auxquels il renvoie.
Les deux types de contrôle ont, enin, les mêmes effets pratiques. Même si les décisions rendues en matière de conventionnalité n’ont que l’autorité relative de la chose jugée, elles font jurisprudence et aboutissent, en pratique, à une paralysie des lois jugées contraires à la Convention européenne des droits de l’homme. L’expérience des pays qui, comme les États-Unis, connaissent un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception est là pour conirmer les effets puissants d’un tel controle”.
24 Decisão nº 2010-4/17 QPC, 22 de julho de 2010.
25 Loi n°75-17 du 17 janvier 1975 DITE SIMONE VEIL RELATIVE A L’INTERRUPTION VOLON-
TAIRE DE GROSSESSE (IVG). A “Lei Veil”, que autorizava a interrupção voluntária da gra-
videz, foi adotada por um período de cinco anos e foi revogada pela lei Loi n° 79-1204 du
31 décembre 1979 relative à l’interruption volontaire de la grossesse. Disponível em: http://
o exame de compatibilidade das leis francesas com as convenções internacio- nais e europeias não era de sua competência26. Com base neste entendimen-
to foi deinido que o controle de convencionalidade poderia ser exercido por qualquer juiz — judiciário ou administrativo — toda vez que provocado por um jurisdicionado.
A decisão de não realizar o controle de convencionalidade das leis teve como consequência natural um afastamento entre o Conselho Constitucional e a Corte Europeia de Direitos Humanos. Tal rejeição do Conselho Constitucional resultou em uma ausência de conexão entre os juízes das duas cortes, embora esta falta de conexão não signiique que as duas instituições nunca tenham se comunicado. É possível airmar que apesar do âmbito de atuação distinto, tan- to o Conselho quanto a Corte desenvolveram uma jurisprudência de proteção de direitos e liberdades extremamente convergentes27.
O entendimento consolidado pelo Conselho Constitucional também se aplica à exigência constitucional de transposição das Diretivas da União Euro- peia que não se enquadram nas liberdades e direitos garantidos pela Constitui- ção28. Logo, a compatibilidade das diretivas também deve ser examinada pelos
tribunais administrativos e judiciários.
Importante salientar que o Conselho Constitucional conirmou seu enten- dimento — sobre não possuir competência para julgar a conformidade das leis francesas com o direito europeu — ao declarar que o artigo 55 da Constitui- ção29 é uma regra de conlito de normas no sistema monista francês, cabendo,
portanto, a um juiz encarregado da aplicação da lei, aplicar a regra de conlito que rejeita a legislação nacional quando ela é contrária a um compromisso eu- ropeu ou internacional em vigor. Para o Conselho Constitucional a hierarquia imposta pelo artigo 55 não constitui, deste modo, uma regra de validade cons- titucional das leis30.
No entanto, se faz necessário apontar que com a evolução jurisprudencial do respeito aos acordos comunitários — e especialmente a partir de 2010 com
26 Conselho Constitucional, 15 de janeiro de 1975. Decisão de Conformidade n° 74-54. 27 GUILLAUME, Marc. Question Prioritaire De Constitutionnalité Et Convention Européenne
Des Droits De L’homme. Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 (Dossier : Con- vention européenne des droits de l’homme) — Julho de 2011, p. 01. Disponível em: <http:// www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/pdf/conseil-constitutio- nnel-99056.pdf>
28 Decisão nº 2010-605 Decisão de Conformidade de 12 de maio de 2010. 29 Artigo 55 da Constituição da República Francesa:
Os tratados ou acordos regularmente ratiicados ou aprovados têm, a partir da sua publicação, autoridade superior à das leis, sujeito, para cada acordo ou tratado, à sua apli- cação pela outra parte.
30 Disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/do- cumentation/contributions-et-discours/2011/controle-de-constitutionnalite-et-droit-de-l- -union-europeenne.135354.html
a entrada em vigor da QPC — os controles de constitucionalidade e de conven- cionalidade parecem se aproximar e se misturar31.
Esta aproximação se deu pelo fato de a QPC ser gerada dentro de um processo, e uma vez apresentada ao juiz competente do processo em tela, deve passar por um procedimento de iltragem até ser recebida pelo Conselho Constitucional. Apenas o Conselho possui competência para expurgar a norma