Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou

A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, pode ser definida como a atividade de captação e registro de comunicação entre pessoas presentes de caráter reservado, por um terceiro, com o emprego de meios técnicos, utilizados em operação oculta e simultânea à comunicação, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um ou de alguns deles.346 Ou seja: trata-se de uma forma de registrar os sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, trocados entre duas ou mais pessoas presentes, a partir, por exemplo, do uso de gravadores ou da colocação de microfones amplificadores em locais estratégicos de um determinado ambiente.347

A partir desse conceito, Diogo Malan destaca que essas técnicas, cada qual com suas peculiaridades, possuem as seguintes características:

a) procedimento técnico-operacional: consiste em série ordenada de atos que

visam à captação e ao registro do conteúdo de comunicação presencial;

b) objeto: ato comunicativo (conversação por meio de emissão de sinais sonoros

da voz humana, que se propalam no ambiente) voluntário, de caráter intersubjetivo (envolve pelo menos duas pessoas) e reservado (isto é, feito com a intenção de subtrai-lo do conhecimento de terceiros) entre pessoas presentes em um mesmo recinto;

c) sujeito ativo: terceira pessoa (em regra agente de polícia judiciária), distinta

dos interlocutores;

d) meio: de natureza técnica, consistindo em dispositivo tecnológico que permite

a transmissão do sinal acústico para o interceptador, assim como sua gravação e posterior reprodução;

e) cariz dissimulado: como seu êxito depende do fator surpresa, a realização da

captação é ocultada dos interlocutores presenciais;

f) simultaneidade: como essa forma de comunicação se caracteriza pela instantaneidade, sua captação e registro deve ocorrer de forma simultânea;

g) desconhecimento dos interlocutores: a realização é feita sem o conhecimento de pelo menos um dos interlocutores presenciais.348

Esses meios de captação ambiental de sinais surgiram no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Lei n.º 10.217/2001, que alterou a revogada Lei n.º 9.034/1995,

346 _{ARANTES FILHO, Marcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes.}

Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 157.

347

ZANELLA, Everton Luiz. Infiltração de Agentes e o Combate ao Crime Organizado: análise do mecanismo probatório sob o enfoque da eficiência e do Garantismo. Curitiba: Juruá Editora, 2016, p. 163.

348 _{MALAN, Diogo. Da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos e os limites} relativos à privacidade. In: Crime Organizado: análise da lei 12.850/2013. Coordenação: Kai Ambos, Eneas

acrescentando o inciso IV ao art. 2º, no qual se permitia a adoção dessas medidas como procedimentos de investigação e formação de provas, mediante autorização judicial349. Com a promulgação da nova Lei de Organizações Criminosas (art. 3º, inciso II350), a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos passou a ser considera um meio de obtenção de prova.

Um dos aspectos mais curiosos da Lei n.º 12.850/2013, é o fato de que inexiste qualquer regulamentação dos procedimentos relacionados à captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, enquanto os demais métodos de obtenção de prova (colaboração premiada; ação controlada; infiltração de agentes; acesso a registros; dados cadastrais; documentos e informações) possuem seções próprias na lei regulamentos seus procedimentos.351

Em face disso, Eduardo Araújo da Silva sugere a observância, por analogia, do procedimento previsto na Lei n.º 9.296/1996, que disciplina a interceptação das conversas telefônicas, meio este que também é violador da intimidade privada e vida privada dos investigados.352

Contudo, Gustavo Henrique Bardaró diverge, de maneira acertada, destacando basicamente dois aspectos que impedem a aplicação das regras previstas na Lei n.º 9.296/1996. O doutrinador explica que é necessário, em primeiro lugar, fazer uma distinção mais precisa entre o que são as captações ambientais e as captações domiciliares, para que então possamos concluir que a aplicação analógica do regime da interceptação telefônica é inadequada. Nas captações ambientais realizadas em ambiente público, não existe a mínima expectativa de privacidade; portanto, o rigor das medidas de interceptação telefônica se mostra excessivo. Por outro lado, as captações domiciliares, cujas conversas são colhidas dentro das residências, a invasão da privacidade é absolutamente maior do que uma simples interceptação telefônica, pois são captadas todas as conversas ocorridas dentro do lar, sobre

349 _{Art. 2º. Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os}

seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: [...] IV – A captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos, ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

350 _{Art. 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os}

seguintes meios de obtenção de prova: [...] II – Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.

351

MALAN, Diogo. Da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos e os limites

relativos à privacidade. In: Crime Organizado: análise da lei 12.850/2013. Coordenação: Kai Ambos, Eneas

Romero. 1ª. ed. São Paulo: Marcial Pons; CEDPAL, 2017, p. 56.

352

SILVA, Eduardo Araújo da. Organizações Criminosas – aspectos processuais da Lei nº 12.850/2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 10.

os assuntos mais íntimos, muitos deles que jamais seriam falados com interlocutores em conversas telefônicas. Desta forma, a aplicação do regime legal das interceptações telefônicas é medida desproporcional. 353

No mesmo sentido, Diogo Malan apresenta duras críticas com relação à aplicação analógica do procedimento previsto na Lei n.º 9.296/1996:

A uma, pois a interceptação de comunicações telefônicas é cabível para quaisquer infrações penais punidas com reclusão (artigo 2.º, III, da Lei 9.296/1996), fato que enseja desproporcionalidade na aplicação de medida tão invasiva.

A duas, porque o artigo 3.º da Lei 9.296/1996 contém previsão da decretação de

ofício da medida em apreço, iniciativa que é incompatível com a configuração

acusatória outorgada ao processo penal pelo artigo 129, I, da Carta Magna.

A três, porquanto o diploma legal em exame prevê requerimento verbal de interceptações de comunicações telefônicas (artigo 4.º, §1º, da Lei 9.296/1996). A quatro, na medida em que a redação do dispositivo que prevê o prazo máximo de duração da medida (artigo 5.º da Lei 9.296/1996) é ambígua, não esclarecendo exatamente quantas prorrogações são possíveis. Tal fato vem dando margem a

decisionismos judiciais casuísticos, que causam grande insegurança jurídica.

A cinco, a gravação e subsequente transcrição das conversas interceptadas são providências facultativas, condicionadas ao “caso de a diligência possibilitar” (artigo 6.º, §1º, da Lei 9.296/1996). Ocorre que os atos de gravação e transcrição do conteúdo das conversas interceptadas são imprescindíveis para assegurar a própria

validade da prova, pelo exercício dialético do contraditório sobre o respectivo laudo

pericial de transcrição.

A seis, não existe na Lei 9.296/1996 qualquer regulamentação acerca da preservação e encaminhamento ao Juiz e ás partes de suporte físico contendo a íntegra das comunicações telefônicas, em sua versão original. Tal encaminhamento é imprescindível para assegurar às partes acesso à mídia original contendo o inteiro teor do conteúdo das comunicações telefônicas interceptadas, e o subsequente

controle efetivo da autenticidade e integridade desse material.A sete, o artigo 8.º da

Lei 9.296/1996 determina o processamento da medida em autos apartados e com

sigilo quanto às diligências, gravações e transcrições respectivas, os quais só serão

apensados aos autos principais ao final do inquérito policial ou processo criminal (conforme o caso). Tal previsão enseja excessiva restrição às garantias do contraditório e ampla defesa, pois as partes devem ter acesso imediato ao material resultante da diligência, tão logo esta esteja concluída.A oito, o incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova do art. 9.º da Lei 9.296/1996 prevê caráter facultativo da presença do acusado ou de seu representante legal, além de omitir-se quanto a terceiros que podem ter tido suas comunicações privadas interceptadas de forma incidental. Ocorre que as sobreditas garantias do contraditório e da ampla defesa exigem a presença do acusado ou seu defensor técnico no ato em apreço, em igualdade de condições com o Ministério Público.354

353 _{BARDARÓ, Gustavo Henrique. Hipóteses que autorizam o emprego de meios excepcionais de obtenção} de prova. In: Crime Organizado: análise da lei 12.850/2013. Coordenação: Kai Ambos, Eneas Romero. 1ª. ed.

São Paulo: Marcial Pons; CEDPAL, 2017, p. 24-25.

354 _{MALAN, Diogo. Da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos e os limites} relativos à privacidade. In: Crime Organizado: análise da lei 12.850/2013. Coordenação: Kai Ambos, Eneas

Como se pôde observar, o tema é delicado, pois, não havendo um regime legal para a medida de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, tal meio de obtenção de prova carece de qualquer requisito específico e o respectivo standard probatório, de modo que sua licitude é discutível.