Exigência legal de políticas, procedimentos e controles internos

Reconhecendo não apenas a incapacidade dos Estados em regulamentar de forma suficiente todas as complexas relações empresariais, mas também a insuficiência de ferramentas eficazes disponíveis aos Poderes Públicos para a prevenção do crime de lavagem de dinheiro, a comunidade internacional, incluindo o Brasil, vem desenvolvendo mecanismos específicos que obrigam empresas e profissionais de determinados setores – frequentemente utilizados para lavagem de dinheiro – a contribuir com a prevenção e enfrentamento do crime, estabelecendo alguns deveres como, por exemplo, o de registrar atividades de clientes e informar às autoridades públicas ações suspeitas. 270

268 _{BRASIL. Governo Federal. Ministério da Fazenda. Conselho de Controle de Atividades Financeiras.}

Disponível em: <http://fazenda.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/relatorio-de- atividades/arquivos/relatorio-de-atividades-coaf-2017.pdf>. Acesso em 11.09.2018, às 18h01min.

269 _Idem.

270 _{BADARÓ/, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: Aspectos penais e}

processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998 com as alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013, p. 34.

Essa transferência de responsabilidade ao setor privado, segundo Jorge Guillermo e Fernando Felipe Basch, está diretamente associada à ideia de que eles próprios detêm maior capacidade de implementar mecanismos de prevenção à lavagem dinheiro, em face do conhecimento técnico da própria atividade e de suas áreas de risco. Portanto, caberia ao Estado apenas regulamentar os limites e possibilidades de benefícios, multas, e outras questões, enquanto as organizações privadas ficariam com a responsabilidade de estabelecer as diretrizes dos programas de controle interno, conforme as necessidades próprias de cada atividade.271

O resultado dessa descentralização estatal na prevenção do crime faz com que aqueles que atuam nos setores sensíveis fiquem obrigados a observar e disseminar constantemente o cumprimento das normas, assim como das obrigações de colaboração, tomando todos os cuidados necessários para evitar o envolvimento de sua estrutura com condutas delituosas. Em contrapartida, existe a possibilidade de afastamento da responsabilidade penal, civil e administrativa dos dirigentes em caso de eventual descumprimento, por parte de funcionários ou terceiros, das normas e ato normativos vinculados à atividade.272

Por esse motivo, Giovani Augostini Saavedra afirma que vivemos hoje um profundo processo de mudança na forma de enfrentamento aos crimes empresariais e/ou econômicos, em que, aos poucos, não se está mais procurando o sujeito que efetivamente praticou ilícito, mas, sim, os dirigentes que, no âmbito da empresa, possuem poder de administração. Somado a isso, no âmbito cível e administrativo, existe um processo de generalização da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, especialmente após a promulgação da nova Lei Anticorrupção.273

271 _{JORGE, Guillermo; BASCH, Fernando Felipe. How has the private sector reacted to the international}

standard against transnational bribery? Evidence from corporate anticorruption compliance programs in Argentina. 60 Crime, Law and Social Change 165, 2013. Disponível em: <https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s10611-013-9447-9.pdf>. Acesso em: 14 mai. 2018.

272 _{Pierpaolo Cruz Bottini desta que o descumprimento das normas legais e regulamentares sobre precauções e}

cautelas que devem ser adotadas pelas entidades sensíveis à lavagem de dinheiro, não é suficiente para a responsabilidade criminal dos obrigados. Ainda que tais regras constituam um marco para fixação do risco permitido, sua inobservância pode indicar imprudência, desídia, mas não necessariamente um ato de colaboração dolosa com a prática ilícita. Para este último é necessária a identificação do descumprimento de obrigação legal, a posição de garante do agente (uma vez que na maior parte dos casos se tratam de condutas omissivas), sua relação direta com uma prática efetiva do crime em análise, bem como a ciência do contexto delitivo e o dolo de realizar ou contribuir com a ação. BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: Aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998 com as alterações

da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013, p. 54.

273

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e prevenção à Lavagem de Dinheiro: sobre os reflexos da Lei nº 12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos Criminais, ano XII, 2014, nº 54, p. 166.

Essas regras de prevenção à lavagem de capitais tiveram origem nos Estados Unidos, em face da necessidade de controlar os riscos advindos das atividades empresariais que representam ameaças ao mercado financeiro mundial.274 Tal marco, resultou na aprovação da Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Os Estados Unidos foram o primeiro país a realizar o devido comprometimento no combate à corrupção internacional, em 1977, mediante lei norte- americana, conforme intitulação acima.

Nesse passo, a pressão exercida pelo país norte-americano fez com que o Comitê da Basileia, em 1997, lançasse a adoção de princípios para uma “supervisão bancária eficaz” (Core Principles for Effective Banking Supervision), os quais deveriam ser aplicados por todos os países integrantes daquele órgão de cooperação e supervisão bancária internacional, dentre eles, o Brasil.275

Em território brasileiro, Giovani Augostini Saavedra refere que essa mudança estratégica no enfrentamento dos chamados crimes “empresariais” ou crimes “econômicos” se deu a partir da década de 1990, ocasião em que houve o início de um processo excessivo de promulgação de leis que visavam a criminalizar essas condutas. Nesse período, foram criados novos tipos penais que ampliaram a persecução penal dos crimes praticados dentro das atividades empresariais; contudo, não ocorreu qualquer mudança significativa com relação às formas de prevenção dessas condutas.276

Com o advento da Lei n.º 9.613/98, foi criado o COAF que, conforme já tratado, tem a atribuição de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas. No mesmo ano, a Resolução n.º 2.554/98, do Conselho Monetário Nacional277, regulamentou a implantação e implementação de sistemas de controle interno às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil para as atividades por elas desenvolvidas, seus sistemas de

274

Segundo Arturo González de León, um fator determinante para isso, foi a grande crise do mercado hipotecário, cujas proporções exigiram um importante debate em torno da reforma do sistema de regulação e supervisão do mercado financeiro mundial. BERINI, Arturo González de León. Autorregulación empresarial, ordenamiento jurídico y derecho penal. Pasado, presente y futuro de los límites jurídico-penales al libre mercado y a la libertad de empresa. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.).

Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 77-110. 275 _{MARTINEZ, André Almeida Rodriguez. Compliance no Brasil e suas origens. Instituto Brasileiro de}

Direito e Ética Empresarial – IBDEE. Disponível em: <http://www.ibdee.org.br/compliance-no-brasil-e-suas- origens/>. Publicado em 18.11.2016. Acesso em 15.09.2018, às 17h48min.

276

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e prevenção à Lavagem de Dinheiro: sobre os reflexos da Lei nº 12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos Criminais, ano XII, 2014, nº 54, p. 166.

277 _{BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução nº 2554, de 24 de setembro de 1998. Disponível em:}

<https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/1998/pdf/res_2554_v2_L.pdf>. Acesso em 15.09.2018, às 13h38min.

informações financeiras, operacionais e gerenciais e o cumprimento das normas legais e regulamentares a elas aplicáveis. Notadamente, a implementação desses sistemas de controle, por se tratar de algo novo, foi tarefa desafiadora, como bem ressalta André Almeida Rodriguez Martinez:

No campo prático, o cumprimento das obrigações impostas na resolução mostrou-se uma tarefa desafiadora.

Num primeiro momento (anos 1999/2000), as instituições financeiras foram obrigadas a criar em seus organogramas áreas específicas de compliance, capacitando os responsáveis por referidas áreas.

Foram elaborados então códigos de ética, cartilhas de conduta no atendimento aos clientes, treinamentos em agências, análise matricial de riscos operacionais e de mercado, entre outras tarefas.

Sem falar na inauguração de uma nova era cultural sempre voltada para a ética e para a completa atenção à conformidade de todos os atos e contratos às leis e demais normas aplicáveis ao ramo de atividade financeira.278

Não obstante a identificação desse movimento visando à adoção de mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro, a partir da promulgação da Lei n.º 12.853/2012, que deu nova roupagem à Lei n.º 9.613/98, e da Lei n.º 12.846/2013, denominada “Lei Anticorrupção”, é que se nota uma transformação mais efetiva e concretada na forma do controle estatal sobre as atividades empresariais. Assim, cedendo à pressão internacional, o Brasil começou a disseminar, em praticamente todos os ramos do mercado, os chamados “deveres de compliance”.279

Até o momento, não existe um consenso doutrinário acerca do significado dessa expressão. Para Renato de Mello Jorge Silveira e Eduardo Saad-Diniz, o compliance serve para definir as práticas empresariais que pretendem colocar padrões internos de acordo e em cumprimento de dados normativos.280 No mesmo sentido, Isidoro Blanco Cordero explica que:

En el ámbito anglosajón se describe al cumplimiento de las normas sobre prevención del blanqueo de capitales por los sujetos obligados con el término compliance, que ha sido traducido al español como cumplimiento normativo. Con esta expresión se alude a la función mediante la que las entidades privadas detectan y gestionan el

278 _{MARTINEZ, André Almeida Rodriguez. Compliance no Brasil e suas origens. Instituto Brasileiro de}

Direito e Ética Empresarial – IBDEE. Disponível em: <http://www.ibdee.org.br/compliance-no-brasil-e-suas- origens/>. Publicado em 18.11.2016. Acesso em 15.09.2018, às 17h48min.

279 _{SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e prevenção à Lavagem de Dinheiro: sobre os reflexos da Lei nº}

12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos Criminais, ano XII, 2014, nº 54, p. 166.

280

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei

riesgo de incumplimiento de las obligaciones impuestas por las normas a través del establecimiento de políticas y procedimientos adecuados.281

Percy García Cavero, por sua vez, vai além, entendendo que, em um sentido amplo, a referida expressão não serve apenas para determinar que as condutas da empresa sejam praticadas de acordo com a legislação, mas, também, visa a pautar a adoção de condutas éticas nas atividades desempenhadas.282

De fato, nos parece que os programas de compliance não se restringem ao mero cumprimento de obrigações impostas por normas regulamentadoras, com o objetivo de mitigar os riscos de sanções, pois a sua implementação exige a adoção de uma cultura de cumprimento a todos que fazem parte da empresa, inclusive seus dirigentes. Para além disso, diante do aumento da percepção global acerca da corrupção – lato sensu –, a implementação de mecanismos de integridade evita o dano à reputação283 que uma organização pode sofrer com o resultado de falhas no cumprimento, não apenas de leis e regulamentações, como também dos códigos de conduta e boas práticas. Nesse sentido, Mona Clayton284 alerta que, dependendo do país em que a empresa está fazendo ou pretende fazer negócios, os riscos reputacionais e outros relacionados à corrupção são potencialmente maiores, o que pode até mesmo inviabilizar o negócio caso a empresa não possua o programa de compliance.

Ainda, segundo pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Bancos Internacionais (ABBI), a implementação de um programa efetivo de compliance proporciona à empresa: qualidade e velocidade das interpretações regulatórias e políticas e procedimento de compliance relacionados; aprimoramento do relacionamento com reguladores, incluindo o bom retorno das revisões dos supervisores; melhoria de relacionamento com os acionistas; melhoria de relacionamento com os clientes; decisões de negócio em compliance; velocidade dos novos produtos em conformidade para o mercado, com disseminação de elevados padrões

281 _{CORDERO, Isidoro Blanco. Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales – estúdio del}

cumplimento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore. Cuaderno del Instituto

Vasco de Criminologia. San Sebastian, n. 23, 2009, p. 120. Disponível em: <https://www.ehu.eus/documents/1736829/2176697/11-Blanco.indd.pdf>. Acesso em 15.09.2018, às 16h16min.

282 _{CAVERO, Percy Gacía. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p. 22-23.} 283

Para Paul A. Argentini, a reputação se baseia na forma pela qual os clientes e acionistas vislumbram a organização. Essa avaliação fundamenta-se na identidade da organização; informações; visão estratégica fornecida por ela; as ações no decorrer do tempo; as percepções da organização por parte de outros públicos, como pesquisadores de opinião e terceiras partes com credibilidade, como acionistas, fornecedores e clientes; e o desempenho, como lucratividade e responsabilidade social. ARGENTINI, Paul A. apud MANZI, Vanessa A. Compliance no Brasil: Consolidações e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008, p. 39.

284 _{CLAYTON, Mona. Entendendo os desafios de Compliance no Brasil: um olhar estrangeiro sobre a}

evolução do Compliance anticorrupção em um país emergente. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva (Coord.). Temas de anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 150.

ético-culturais de compliance pela organização; acompanhamento das correções e deficiências (não conformidades); percepções da organização por outros, como pesquisadores de opinião e terceiras partes com credibilidade; e o desempenho das atividades com lucratividade e responsabilidade social.285

Limitando-nos ao tema central do presente tópico, qual seja: a prevenção do crime de lavagem de dinheiro, e, por óbvio, sem a pretensão de esgotar a matéria, em face de sua complexidade, a finalidade dessas políticas deve almejar a definição de padrões de conduta que reduzam os riscos a ocorrência de práticas ilícitas a um mínimo tolerável, contribuindo, também, com a atuação das autoridades de investigação. Isso quer dizer que não se espera do programa uma eficácia plena na prevenção de infrações penais.286

Os deveres de compliance elencados pela Lei de Lavagem de Dinheiro estão dispostos, basicamente, nos artigos 10 e 11, e podem ser resumidos e sistematizados em cinco encargos: (1) identificar e cadastrar clientes; (2) registrar operações; (3) prestar informações requisitadas pelas autoridades financeiras; (4) comunicar, independentemente de provocação pelas autoridades, a prática de operações suspeitas de lavagem de dinheiro ou simplesmente de valor elevado; e (5) implementação de políticas, procedimentos e controles internos.287

Além desses elementos essenciais, a Associação Brasileira de Bancos Internacionais (ABBI), por meio do Comitê de Compliance, e a Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), pela Comissão de Compliance, tem desenvolvido temas e estudos técnicos que estão diretamente ligados à função e às boas práticas de compliance, destacando algumas metas primordiais que devem pautar os programas de conformidade:

Tabela 2 – Metas compliance (ABBI) e (FEBRABAN)

285_{ABBI/FEBRABAN, Função de Compliance, set/2008. Disponível em:}

<http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf>. Acesso em 16.09.2018, às 16h22min.

286

BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: Aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998 com as alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013, p. 55.

287

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e prevenção à Lavagem de Dinheiro: sobre os reflexos da Lei nº 12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos Criminais, ano XII, 2014, nº 54, p. 168.

1. Leis – aderência e cumprimento;

2. Princípios Éticos e Normas de Conduta – existência e observância;

3. Regulamentos e Normas – implementação, aderência e atualização;

Fonte:ABBI/FEBRABAN, Função de Compliance 288

Com relação à estruturação do setor de compliance, é claro que o seu modelo varia de acordo com cada atividade econômica e as particularidades de cada empresa. No âmbito das instituições financeiras, por exemplo, Pierpaolo Cruz Bottini aponta que temos três espécies de modelos:

a) modelo de integração à gestão de riscos. Nesse modelo, o PLD é subordinado ou integrado ao setor de gestão de riscos e supervisiona as atividades de compliance desenvolvidas em cada setor separadamente, ou seja, o monitoramento é realizado por unidade de negócios. Tal estrutura facilita a detecção de riscos cotidianos, mas afasta o PLD da cúpula da instituição, gerando riscos da cegueira deliberada. b) modelo de integração ao departamento jurídico. Nessa segunda formatação, o setor de PLD integra a equipe jurídica da instituição, reportando-se ao supervisor desta área. Tal modelo pode gerar conflitos de interesse entre os setores jurídicos (em geral criados para encontrar soluções possíveis para as transações operacionais) e os de prevenção à lavagem de dinheiro. Ademais, nesse modelo, dados relevantes sobre falhas funcionais dificilmente serão remetidos à ciência da alta cúpula, criando também uma possível situação de cegueira deliberada.

288

ABBI/FEBRABAN, Função de Compliance, set/2008. Disponível em:

<http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf>. Acesso em 16.09.2018, às 16h22min. Garantir, quanto a:

e observância;

5. Sistema de Informações - implementação e funcionalidade;

6. Planos de Contingência – implementação e efetividade, por meio de testes periódicos;

7. Segregação de Funções – adequada implementação a fim de evitar o conflito de interesses;

8. Relatório do sistema de controles internos (Gestão de Compliance) – avaliação dos riscos e dos controles internos - elaboração com base nas informações obtidas junto ás diversas áreas da instituição, visando apresentar a situação qualitativa do sistema de controles internos;

9. Políticas Internas - que previnam problemas de não conformidade com leis e regulamentações.

Provocar o

desenvolvimento de cultura de:

1. Prevenção à lavagem de dinheiro e outros tipos de condutas corruptas, por meio de treinamentos específicos;

2. Controle, em conjunto com as demais pilastras do sistema de controles internos, na busca incessante da conformidade.

Asseverar que, nas relações com:

1. Órgãos reguladores e Fiscalizadores – todos os itens requeridos sejam pronta e adequadamente atendidos pelas várias áreas da instituição financeira; 2. Auditores Externos e Internos - todos os itens de auditoria relacionados á não conformidade com leis, regulamentações e políticas da instituição financeira sejam prontamente atendidos e corrigidos pelas várias áreas.

c) Modelo de independência funcional. Aqui o setor de PLD tem equipe e estrutura própria e é coordenado por alguém com contato direto com a Presidência ou com o Conselho de Administração. Tal formatação mais estruturada parece a mais adequada para o setor bancário – fortemente regulado e dinâmico – por abrigar a

divisão clara de atribuições e permitir que informações relevantes cheguem à alta direção, evitando a cegueira deliberada. Nessa linha seguem as recomendações para

formatação do setor de compliance em PLD.289

Por óbvio, o modelo mais adequado é aquele em que o setor de prevenção à lavagem de dinheiro detém independência funcional; contudo, nada impede que ele seja incorporado pelo setor geral de compliance, ou por outra estrutura de controle, desde que o coordenador do programa tenha acesso direto à cúpula da entidade e não exerça atividades de operação. Tal medida visa a evitar o conflito de interesses e, inclusive, a sua observância é referendada pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos290 aos seus promotores responsáveis pela análise dos programas de compliance, caso identificada uma conduta ilícita.

De outro lado, necessário ressaltar que o trabalho desenvolvido pelo setor de compliance não se confunde com a atividade de auditoria interna, pois essa última exerce um controle ou reparo esporádico, pontual, direcionado para análises de amostragem, e, em muitos casos, é feita após a detecção de falhas, enquanto o compliance visa juntamente a evitar essas falhas, mediante atuação permanente para assegurar o cumprimento das normas.291

Um programa de compliance, para que possa ser considerado adequado, segundo Philip Wellner, é indispensável possuir três elementos essenciais: (1) a formal code of conduct, (2) a compliance office and officer, and (3) a telefone hotline for employeesque. Além disso, a corporação também deve atribuir responsabilidade pelo programa de conformidade em um alto nível dentro da organização. Para isso, obviamente, não se devem contratar – para implementar e gerir o programa de compliance – gerentes que tenham um histórico de atividades ilegais ou ações inconsistentes com o cumprimento efetivo da lei. O autor destaca, ainda, que o programa de conformidade deve ser aplicado de forma consistente

289 _{BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Prevenção à Lavagem de Dinheiro: novas perspectivas sob o prisma da lei e da}

jurisprudência. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. vol. 67, jan/mar 2015, p. 166.

290 _{UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE. Principles of Federal Prosecution of Business}

Organizations. Disponível em: <https://www.justice.gov/usam/usam-9-28000-principles-federal-prosecution- business-organizations>. Acesso em 16.09.2018, às 15h22min.

291 _{BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Prevenção à Lavagem de Dinheiro: novas perspectivas sob o prisma da lei e da}

jurisprudência. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. vol. 67, jan/mar 2015, p. 166. p. 163- 165.

em toda a corporação, com a revisão periódica dos padrões e procedimentos junto aos funcionários, reforçando constantemente as diretrizes éticas da empresa.292

Para Pierpaolo Cruz Bottini, um bom programa de prevenção deve contemplar: (1) uma metodologia de orientação, formação e reciclagem de empregados e diretores acerca das políticas de combate à lavagem de dinheiro; (2) a elaboração de Códigos internos de conduta, organizar a coleta, sistematização e checagem de informações sobre clientes, empregados, parceiros, representantes, fornecedores e operações praticadas com sua colaboração ou assistência; (3) o desenvolvimento de sistemas de comunicação interna e externa que facilite o

No documento FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU MESTRADO PEDRO GUILHERME RAMOS GUARNIERI (páginas 106-115)