CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA?

Em vários dispositivos, a Constituição Federal faz referência a cargos, empregos e funções. Será necessário esclarecer o significado de cada um desses elementos para

74 _{DI PIETRO, 2013, p. 587.}

75 _{DI PIETRO, 2013, p. 587-588, grifos da autora.} 76 _{DI PIETRO, 2013, p. 592-593.}

77 _{Aqueles que, por delegação do Poder Público, exercem uma função pública, em seu próprio nome, sem}

vínculo empregatício, porém sob a fiscalização do Poder Público e são remunerados não pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço, como os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos.

78 _{Aqueles que são requisitados, nomeados ou designados para o exercício de funções públicas relevantes,}

também não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração, como os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes de comissões, grupos de trabalho etc.

79 _{Aqueles que, como gestores de negócio, assumem, espontaneamente, determinada função pública em}

determinar em qual dessas três espécies (cargo, emprego ou função) o servidor temporário enquadra-se.

No artigo 3.º da Lei n.º 8.112/90, cargo público é definido como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional, que devem ser cometidas a um servidor”.

Pode-se imaginar uma cômoda de guardar roupas com suas gavetas. A estrutura da cômoda corresponde à estrutura organizacional da Administração Pública, as gavetas da cômoda são os cargos compostos de atribuições e responsabilidades, funções específicas e remuneração fixadas em lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua cargo público da seguinte forma: é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. É, pois, um complexo (ou um ponto, ou um termo), unitário e indivisível de competências, criado por lei, com número certo e designação própria concernente a funções da organização central do Estado, suas autarquias e fundações públicas. Podem-se definir os cargos como as mais simples e indivisíveis unidades abstratas criadas por lei, com denominação própria e número certo, que sintetizam um centro de competências públicas da alçada das pessoas jurídicas de direito público, a serem exercidas por um agente80.

Em seguida, ensina que os cargos públicos podem ser classificados da seguinte forma: de provimento em comissão, de provimento efetivo, de provimento vitalício.

Para Regis Fernandes de Oliveira, cargo político é o vocacionado a provimento por eleição ou vitalício (a expressão política, aqui, está tomada no sentido daquele que detém o exercício do Poder); cargo em comissão é o destinado a provimento precário e exonerável a qualquer momento; cargo efetivo é aquele que somente pode ser ocupado por intermédio de concurso público. Não é o servidor que é efetivo; é o cargo que se destina a provimento permanente81.

Na visão de José dos Santos Carvalho Filho, cargo público “é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente”82_.

Celso Antônio Bandeira de Mello assim define empregos públicos:

80 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administração direta e}

indireta. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 28-30.

81 _{OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 15.}

82 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012a,}

núcleos de encargos de trabalho permanentes a ser preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, § 1.º, II, ‘a’83_.

A expressão “emprego público” é utilizada para designar a relação funcional trabalhista, assim como a expressão “empregado público” é usada como sinônima de servidor público trabalhista. É importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo84.

De forma bastante clara, Edmir Netto de Araújo sintetiza:

o emprego público é ocupado por um agente público (o empregado

público, também considerado em algumas Administrações servidor público), mas sob regime jurídico de direito privado (trabalhista). Mas

tal regime não é integralmente privado, pois seus integrantes contam com prerrogativas e sujeições que não se aplicam aos empregados das empresas particulares, especialmente no caso de entidades prestadoras de serviços públicos85.

Como exemplo, ao emprego público aplicam-se a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções, a equiparação a servidores funcionários públicos para fins criminais, a exigência de concurso público para admissão (artigo 37, II, da Constituição Federal) – exceto para o pessoal dirigente e em comissão –, a exigência de lei para a criação, a transformação e a extinção dos empregos na Administração Federal (artigo 48, X, da Constituição Federal).

Assim, quem ocupa emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho. Já o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos; no caso da União, a Lei n.º 8.112/90 instituiu o regime jurídico único.

Apesar da existência de diferentes significados para a palavra “função”, a noção de função que se estudará diz respeito à função pública.

E como bem situou o problema, argumenta Edmir Netto de Araújo:

Na verdade, queremos focalizar função pública como aquilo que o indivíduo que a detém ocupa (como os cargos públicos e os empregos públicos), na estrutura administrativa do Estado, inclusive de suas entidades. A noção de função pública como algo (local) “ocupado” por um servidor corresponde, mais ou menos, à ideia de “posto de trabalho”, que, na Administração estadual paulista, foi mencionada pela Lei

83 _{MELLO, 2013, p. 260-261.}

84 _{CARVALHO FILHO, 2012a, p. 606.} 85 _{ARAÚJO, 2014, p. 293-294, grifos do autor.}

Complementar n.º 180, de 12 de maio de 1978. Não obstante, sempre se ligou à atividade desempenhada, como conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a servidor: a cada função preenchida (art. 40), deve corresponder um posto de trabalho86_.

Edmir Netto de Araújo ressalta que, em obras mais antigas87, “funções” referiam-se a atividades não permanentes, esporádicas, resolvidas em atribuições não erigidas em cargos públicos (destinados a atividades permanentes). Além desse caso, em que as funções eram desempenhadas por extranumerários mensalistas, consideravam-se também as funções gratificadas (chefia, assessoramento etc.), desempenhadas cumulativamente por quem já ocupava algum cargo público.

Afirma ainda Edmir Netto de Araújo que o sentido de atividade perdura tanto para cargos como para empregos, como atribuições, poderes, direitos, deveres, ínsitos a ambos. Mas a função era utilizada nos ordenamentos anteriores como forma de burlar a exigência de lei formal para a criação de cargos e empregos; servidores eram efetivados nessas “funções”, sem que houvesse previsão legal e concurso público88_.

Com a Constituição de 1988, limitou-se a possibilidade de existência dos quadros paralelos, de funções não criadas por lei, somente aos casos do regime especial de servidores admitidos “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (artigo 37, IX), sempre com contratação por tempo determinado, que atualmente, na esfera federal, é regida pela Lei n.º 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Além disso, existem as funções permanentes de chefia, direção e assessoramento, exercidas em confiança (artigo 37, V), para as quais não tenha sido criado por lei o respectivo cargo, sem a exigência de concurso público89.

Edmir Netto de Araújo, ao referir-se à função no sentido tradicional de atividade, que abrange também as “funções” desempenhadas pelos ocupantes de cargos e empregos públicos, revela que, no Estado de São Paulo, continua existindo a função-atividade, usada para designar (de acordo com a Lei Complementar n.º 180/78, artigo 5.º, I, III e V) o conjunto de competências, atribuições e responsabilidades cometidos aos temporários da

86 _{ARAÚJO, 2014, p. 295, grifos do autor.}

87 _{Edmir Netto de Araújo cita Mário Masagão (Curso de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Max}

Limonad, 1960, p. 206 e p. 209).

88 _{ARAÚJO, 2014, p. 297.}

89 _{Na administração estadual de São Paulo, nem sequer se aprovou a lei do “regime único”, continua sendo}

utilizada, para o regime especial, a Lei n.º 500/74. Recentemente, pela Lei Complementar n.º 1.093, de 16 de julho de 2009, instituiu-se a possibilidade de contratação de agentes públicos por tempo determinado, o que é também um regime especial.

Lei n.º 500/74, aos eventuais remanescentes de extranumerários, aos servidores celetistas autárquicos, ou seja, àqueles que não ocupam cargos públicos90.

Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta a seguinte definição de funções públicas:

são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por

titular de cargo efetivo da confiança da autoridade que as preenche (art.

37, V, da CF). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores

de carreira, cujo mínimo será fixado por lei91.

Nota-se no conceito acima que não há referência ao sentido de “função” exercida pelo servidor público temporário, constante do artigo 37, IX, da Constituição Federal.

Regis Fernandes de Oliveira define função pública da seguinte maneira:

É o conjunto de atribuições estipuladas para o desempenho de atividade pública. Todo cargo tem funções que lhe são fixadas (há exemplo único no país do “cargo” de Vice-Prefeito, que não tem função, por ser ele titular de mandato e não ocupante de cargo). O ocupante de função não tem, necessariamente, cargo. A este são atribuídas funções92.

Depreende-se que todo cargo possui funções, mas o ocupante de função pode ou não possuir cargo. Como exemplo, cite-se o servidor público temporário, que não ocupa cargo, desempenha função.

No ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na Constituição atual, quando se fala em função, devem-se considerar dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei n.º 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3.º, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei n.º 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações posteriores. 2. as funções de natureza permanente, correspondendo a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração, a elas se refere o artigo 37, V, [...]93_.

90 _{ARAÚJO, 2014, p. 297.}

91 _{MELLO, 2013, p. 260, grifos do autor.} 92 _{OLIVEIRA, 2008, p. 30.}

É importante ter em mente que os servidores temporários exercem função, com fulcro no artigo 37, IX, da Constituição Federal. Assim, o artigo 37, V, da Constituição Federal trata das funções, permanentes, de livre escolha e exoneração; o artigo 37, IX, da Constituição Federal dispõe sobre as funções temporárias. Observa-se que os dois incisos do artigo 37 (V e IX) referem-se a situações diferentes, destinadas a suprir necessidades temporárias e excepcionais, geralmente urgentes, incompatíveis com a demora de realização de concurso; destinam-se, em última análise, a suprir uma insuficiência de pessoal, o que explica a dispensa de seleção pública.

Em conclusão, entende-se que o servidor público temporário exerce função, ou seja, um conjunto de atribuições previstas para o desenvolvimento de uma atividade pública. É preciso deixar claro que os servidores públicos temporários não ocupam cargo ou emprego, não se exigindo, necessariamente, concurso público, pois a excepcionalidade e a urgência da contratação são incompatíveis com a demora da realização do concurso público. Há certos casos, no entanto, em que são realizadas provas de seleção (Lei n.º 500/74, de São Paulo).