REPERCUSSÃO DA SENTENÇA PENAL NA INSTÂNCIA DISCIPLINAR E CIVIL

É importante observar a questão da comunicabilidade e da incomunicabilidade das instâncias penal, civil, administrativa e por ato de improbidade.

A independência das instâncias penal, civil, administrativa e de improbidade administrativa está consagrada na doutrina e na jurisprudência.

Ao lado disso, existe uma comunicação entre as diferentes esferas de responsabilidade, que, em alguns casos, incidem sobre o mesmo fato, ao qual, muitas vezes, cominam a mesma sanção, o que não lhes retira, entretanto, a autonomia e a independência e faz com que a responsabilização possa dar-se em uma, em algumas ou em todas as esferas.

Diante dessa realidade, o direito positivo contempla normas que buscam a compatibilização das instâncias, normas que se referem, fundamentalmente, à caracterização do ilícito, em cada uma das esferas, diante de um só fato.

As regras legais estabelecem, em geral, uma prevalência da esfera criminal sobre as demais, uma vez que a instrução probatória na ação penal é muito mais exigente. É preciso curvar-se ao que foi decidido, em termos de caracterização da conduta ilícita, em matéria criminal, ou seja, o que foi decidido na esfera criminal deve ser observado, de uma maneira geral, no âmbito civil, administrativo e também no âmbito da improbidade administrativa.

Serão adotados os ensinamentos de Edmir Netto de Araújo que estrutura com bastante organização as situações possíveis de comunicabilidade e de incomunicabilidade das instâncias para uma melhor compreensão do assunto349.

Edmir Netto de Araújo, com muita propriedade, afirma: “Se a falta é apenas administrativa, temos o que se costuma designar como ilícito administrativo puro, ontologicamente diverso do ilícito penal, e cujo julgamento se esgota no âmbito da Administração, em princípio” 350_.

Em seguida, Edmir Netto de Araújo alerta que em alguns casos, a falta administrativa é de tal gravidade que, além de ser um ilícito administrativo, é tipificada como infração penal. Está-se, então, diante do ilícito administrativo qualificado (ou penal). Nesse caso, haverá duplo julgamento: no âmbito da Administração e na esfera do Poder Judiciário351.

349 _{ARAÚJO, 2014, p. 1089-1098.} 350 _{ARAÚJO, 2014, p. 1089.} 351 _{ARAÚJO, 2014, p. 1090.}

No âmbito federal, o artigo 154, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90 determina: “Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar”.

Edmir Netto de Araújo identifica duas hipóteses que merecem ser estudadas:

1) Quando é imediatamente atribuído crime ao servidor (flagrante, provas documentais robustas, p. ex.), será imediatamente providenciado o inquérito policial, fornecendo-se, desde logo, a documentação à autoridade policial, por originais ou cópias, autenticadas ou não, e instaura-se o respectivo processo administrativo. Se o processo for decidido na esfera administrativa antes da esfera criminal, pode-se remeter cópias do processo ou de seus elementos essenciais, se for o caso, à autoridade policial ou judiciária, como peças informativas.

2) Quando, ao instaurar-se o processo administrativo, não houver a imputação imediata de ilícito penal, o mesmo terá seu curso normal, e, ao concluir-se pela prática de um delito, será remetido um “dossiê” com cópias do processo inteiro ou de seus elementos essenciais à autoridade policial, para o processamento criminal independente da apuração disciplinar352_.

A regra geral baseada no princípio da independência das instâncias prevê que cada processo em cada esfera ocorrerá de forma independente, pois a penalidade administrativa não está condicionada ao prévio pronunciamento do juízo criminal, podendo mesmo até ser demitido o servidor antes da decisão criminal. Em algumas situações, porém, é prudente aguardar a decisão judiciária. É o que ocorre, por exemplo, segundo Edmir Netto de Araújo, “quando os diplomas estatutários remetem à tipificação criminal a caracterização da falta a ser punida nas duas esferas, sem descrever, de forma autônoma, o comportamento ilícito”353_.

Nos casos de crime contra a Administração Pública (artigo 132, I, da Lei n.º 8.112/90), a independência das instâncias não é absoluta, pois não será admissível demitir o servidor por crime contra a Administração, sem que o Poder Judiciário decida se há ou não crime.

Sobre a matéria cível, recorremos mais uma vez aos ensinamentos de Edmir Netto de Araújo:

Por outro lado em matéria cível (no sentido de “não penal”), não se pode questionar a existência do fato ou sua autoria, quando essas matérias já foram decididas no crime (CC, art. 935), ou, ainda, o reconhecimento de excludentes de criminalidade (CPP, art. 65) já ocorrido na instância penal. Ao revés, permite-se a ação civil (qualquer ação) se, embora

352 _{ARAÚJO, 2014, p. 1090, grifo do autor.} 353 _{ARAÚJO, 2014, p. 1091.}

absolutória a sentença penal, nela não houver sido categoricamente declarada a inexistência material do fato354_.

Quando se trata de fato que é ilícito administrativo e ilícito penal, a dupla condenação confirma a decisão da esfera administrativa, adequando-se a pena disciplinar ao julgamento penal.

No caso de condenação judicial na esfera penal e de absolvição na esfera administrativa, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no âmbito disciplinar e no cível, devendo, no caso, o julgamento administrativo ajustar-se ao que se decidiu no crime. A Administração vincula-se à decisão da esfera penal355_.

A absolvição na esfera penal e na esfera administrativa confirma a decisão administrativa.

E se acontecer uma condenação administrativa e uma absolvição penal? É preciso examinar o fundamento da sentença penal absolutória, previsto no artigo 386 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, verifica-se que não é absoluta a regra geral da independência das instâncias, pois, dependendo do fundamento da sentença absolutória, poderá ou não haver repercussão na esfera administrativa.

Edmir Netto de Araújo relaciona os casos em que haverá repercussão na decisão administrativa:

1) Absolvição fundada na inexistência do fato (art. 386, I, do CPP)356_.

2) Não há prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP)357_.

3) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ou não existir prova de que o réu concorreu para a infração penal (art. 386, IV e V do CPP)358_.

4) Existência reconhecida de excludente de criminalidade (art. 23 do CP, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito)359_.

5) Eximentes de pena da lei criminal360_.

354 _{ARAÚJO, 2014, p. 1092, grifo do autor.} 355 _{ARAÚJO, 2014, p. 1093.}

356 _{A repercussão dessa sentença, no processo administrativo, é integral (ARAÚJO, 2014, p. 1094).} 357 _{Repercute no âmbito administrativo (ARAÚJO, 2014, p. 1095).}

358 _{Repercute integralmente a sentença penal absolutória na decisão disciplinar (ARAÚJO, 2014, p. 1095).} 359_{“Embora existente o fato, e com autoria determinada, a conduta foi juridicizada, e tal sentença ‘faz coisa}

julgada no cível’ (art. 65 do CPP). Portanto, concluímos que na esfera administrativa o efeito é o mesmo, a conduta perde o caráter de ilicitude [...]” (ARAÚJO, 2014, p. 1095, grifos do autor)

360 _{Repercutem relativamente na decisão administrativa, dependendo do exame de cada caso concreto. “O}

erro (arts. 20, § 1.º, e 21 do CP) poderá ser suficiente para eximir a pena no processo penal, se for de fato ou sobre a ilicitude do fato, mas não será impossível, nesse caso, restar um resíduo de conduta punível administrativamente. No caso de coação irresistível ou estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, a comunicabilidade ocorre, pois o art. 22 do próprio Código Penal só considera puníveis os autores da coação ou da ordem. A alienação mental (art. 26) poderá ser causa de comunicabilidade, mas também determinar outros procedimentos paralelos na Administração, como a readaptação ou a aposentadoria por invalidez. A embriaguez proveniente de caso fortuito, dependendo das

6) Há, ainda, a hipótese de o servidor ser indiciado por “crime”, sem que o respectivo diploma estatutário descreva autonomamente a conduta punível (art. 132, I, da Lei n.º 8.112/90)361_.

Há casos em que a sentença penal absolutória não se comunica à decisão administrativa condenatória, que remanesce apesar de tal absolvição. Isso ocorre quando o fato não constitui infração penal (art. 386, III, do CPP)362.

Tampouco há repercussão na decisão administrativa quando a sentença absolutória, fundada em insuficiência, deficiência ou ineficiência de provas para a condenação (art. 386, V, do CPP) ou fundada dúvida da existência do crime (art. 386, VI, in fine) for insuficiente para que a justiça penal justifique uma condenação, mas for o bastante para fundamentar uma penalização no processo administrativo (art. 126 da Lei n.º 8.112)363.

As esferas de responsabilidade são distintas: a pena criminal atinge o indivíduo enquanto pessoa, integrante da sociedade; a penalidade administrativa atinge sua condição de agente público e a condenação civil, seu patrimônio. Apesar disso, dependendo da situação, poderá ou não haver comunicação entre as instâncias, havendo reflexos importantes nas diversas esferas de responsabilidade do agente público.

Em relação à responsabilização dos servidores por atos de improbidade administrativa observa-se que a maioria constitui crimes e/ou infrações administrativas e/ou atos que ensejam responsabilização civil, portanto, apesar de ser mais uma esfera de responsabilização independente, as penas previstas para os atos de improbidade, por sua

circunstâncias do fato, poderá determinar punição residual, apesar de eventual absolvição criminal. Mas a proveniente de força maior equipara-se à coação irresistível” (ARAÚJO, 2014, p. 1096, grifos do autor).

361 _{Nesse caso, a instância fica em suspenso, aguardando o pronunciamento do Poder Judiciário. “Em certos}

casos, configura-se o procedimento irregular de natureza grave, punível com demissão simples; em outros, o processo poderá ser sobrestado”. Tal “princípio não se aplica em relação a infrações que, embora constituam crime, estejam descritas autonomamente pelos diplomas estatutários, como condutas puníveis administrativamente (abandono de cargo, ofensas físicas em serviço etc.) [...]. A Administração não é obrigada a aguardar em nenhum caso [...] a sentença penal para decidir o processo administrativo, adequando sua decisão, se for o caso de repercussão. A absolvição criminal comunicável produz, na esfera administrativa, o efeito de, retroagindo, recompor todos os prejuízos e cancelar os efeitos da pena administrativa já aplicada, restabelecendo o status quo. Caso tenha sido aplicada penalidade expulsiva, a sentença penal autoriza a reintegração do funcionário, com todos os direitos e vantagens do cargo, como se não tivesse ocorrido a demissão, exonerando-se, sem direito a indenização (mas com direito a retorno ao cargo efetivo anterior, ou aproveitamento em outro cargo, ou colocação em disponibilidade) quem lhe ocupava o lugar, como determinam os Estatutos, em decorrência do art. 41, § 2.º, da Constituição Federal” (ARAÚJO, 2014, p. 1096-1097, grifos do autor).

362 _{“A conduta do servidor, mesmo não sendo crime, poderá caracterizar a infringência a deveres e vedações}

funcionais, como faltas graves, afetando o funcionamento da máquina administrativa, e por isso mesmo ser passível de punição. Até mesmo a demissão pode ocorrer, se os fatos indicarem a ocorrência de procedimento irregular de natureza grave. Então, havendo previsão legal, mas em modelo não tão rígido quanto o criminal, o servidor poderá ser punido administrativamente, e a sentença penal absolutória que declare que o fato não é crime, nenhuma ingerência terá na esfera administrativa, exceto quando o servidor tenha sido indiciado por

crime somente sem a descrição administrativa da conduta [...]”(ARAÚJO, 2014, p. 1097, grifos do autor).

vez, também estão elencadas nas outras esferas de responsabilização: o ressarcimento na esfera civil; a perda de bens na esfera penal; a perda de função nas esferas administrativas e penal; a perda dos direitos políticos na esfera penal. Somente o pagamento de multa civil não parece ter previsão em qualquer outra esfera.

Reza o artigo 1.525 do Código Civil, cuja redação é quase idêntica ao do artigo 935 do novo Código Civil, que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando essas questões se acharem decididas no crime.

Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández afirmam que a inaplicabilidade do princípio do non bis in idem é, aliás, o que diferencia as sanções disciplinares das demais sanções administrativas364.

Não há restrição ao sancionamento múltiplo do agente, sendo ele, uma consequência da própria independência das esferas de responsabilidade do agente público365.

Dessa forma, o artigo 125 da Lei n.º 8.112/90 é expresso no sentido de que as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Pode haver coincidência de sanções nas diferentes esferas de responsabilidade. Assim, o ressarcimento do dano pode dar-se nas esferas civil e de improbidade; a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente, nas esferas criminal e de improbidade; a perda da função pública, nas esferas criminal, administrativa e de improbidade; a suspensão dos direitos políticos, na criminal e de improbidade.

Como exemplo, cita-se o caso prático de um servidor que, acusado de corrupção passiva, tipificada no artigo 317 do Código Penal, exigia dos segurados o pagamento por diversos “serviços”, os quais eram, na realidade, atos de ofício que tinha o dever de praticar. Tal conduta também configura ato de improbidade administrativa e infração disciplinar. À época dos fatos, o referido servidor exercia serviço temporário no INSS, no contrato havia referência à Lei n.º 8.745/93 – que, em seu artigo 11, determina a aplicação de diversos artigos da Lei n.º 8.112/90, inclusive o artigo 142, § 2.º, da Lei n.º 8.112/90, aplicando-se os prazos prescricionais previstos na Lei penal quanto às infrações disciplinares concomitantemente definidas como crime. Instaurado o processo administrativo, o servidor temporário foi excluído, sob a alegação de que já não estava

364 _{GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 4.}

ed. Madrid: Civitas, 1995, v. 2, p. 171.

mais trabalhando no INSS à época da investigação, prosseguindo o processo em relação aos demais réus. A situação foi questionada judicialmente, sendo determinado que o servidor continuasse no processo administrativo para a apuração de suas faltas disciplinares, mesmo já tendo terminado o seu contrato temporário.

Nesse caso, havia prática de atos de improbidade que também são enquadrados como crime de corrupção por parte dos réus, que deixaram de executar atos de ofício em troca de vantagens indevidas, em manifesto prejuízo ao interesse público. Suas atitudes foram desonestas e desleais, além de constituírem uma infração administrativa. Os servidores foram condenados nas esferas penal, administrativa e de improbidade administrativa, sofrendo a aplicação de sanções penais, administrativas e de improbidade administrativa.

Outra situação que merece ser examinada: um professor temporário foi penalizado pela apresentação de atestados médicos falsos, que lhe permitiram o recebimento por aulas não dadas. Após regular processo administrativo disciplinar, foi demitido. O professor, paralelamente ao feito disciplinar, foi processado pelo crime de falso. Nesse ínterim, o professor foi empossado como professor efetivo. Com efeito, uma vez condenado na esfera administrativa pela apresentação de atestados falsos, o servidor público temporário foi penalizado com a pena de demissão. Houve a confirmação da condenação pelo crime de falso. Em razão disso, o professor não poderia ter sido empossado em posterior concurso para professor efetivo. Os reflexos de tais condenações tornam sem efeito a posse.

As instâncias penal, civil, administrativa são independentes entre si e convivem de forma harmoniosa no ordenamento jurídico, sem se isolarem, pois, em algumas situações, em algumas hipóteses legais, como foi exposto, uma instância influi na outra, uma instância passa até mesmo a depender da outra para fins de procedibilidade.

Essa harmonia e essa perfeita integração entre as instâncias são de suma importância para a garantia da tão almejada segurança jurídica, visto que o objetivo de todas as instâncias é verificar a existência da prática de um ato ou fato jurídico ilícito por parte do servidor público ou pelo cidadão.

Assim, o servidor público temporário, quando da prática de uma infração disciplinar, deve responder em todas as instâncias (penal, civil, administrativa e por atos de improbidade administrativa) mediante um processo administrativo disciplinar, uma sindicância ou processo sumário, observado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.