A inexigibilidade constitucional de realização de concurso público, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal

Ao abordar a questão da inexigibilidade constitucional de realização de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, devem ser feitos alguns comentários. Preliminarmente, faz-se necessário estabelecer os seguintes pressupostos:

a) a contratação temporária deve (ou deveria) ser utilizada apenas excepcionalmente;

b) os servidores temporários não ocupam cargo ou emprego público; c) os servidores temporários exercem função pública de caráter temporário. Em razão das premissas acima, não se aplica a determinação constitucional do concurso público (artigo 37, II, da Constituição Federal), sendo utilizado, às vezes, um processo de seleção simplificada.

Para Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, o concurso público é a forma mais democrática e legítima de buscar as melhores e mais bem qualificadas pessoas, entre as que participaram do certame, para ingressar no serviço público195.

O concurso permite que, nas mesmas condições, todos tenham oportunidades iguais para ingressar na Administração Pública, pois há a observância dos princípios da legalidade, da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade.

Ao definir concurso público, Cármen Lúcia Antunes Rocha afirma:

194 _{MELLO, 1991, p. 82-83.} 195 _{MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 42.}

É o processo administrativo pelo qual se avalia o merecimento de candidatos à investidura em cargo ou emprego público, considerando-se suas características e a qualidade das funções que lhes são inerentes. É pelo concurso público que se concretiza a igualdade de oportunidades administrativas e a impessoalidade na seleção do servidor, impedindo-se tanto a pessoalidade quanto a imoralidade administrativa196_.

Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz explicam a diferença entre concurso público e processo de seleção pública:

Não se pode confundir concurso público com processo de seleção pública. O concurso volta-se à seleção de pessoas para assumir cargos efetivos ou empregos públicos permanentes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais, das empresas públicas e sociedade de economia mista. O processo de seleção pública, à sua vez, aplica-se às pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado vinculadas aos princípios da Administração, ainda que não integrantes do Poder Público, relativamente às contratações de pessoal não sujeitas ao prévio concurso público197_.

Como exemplo de processo seletivo aplicado pelas entidades públicas no âmbito federal, é citada a contratação temporária para atender excepcional interesse público (artigo 37, IX, da Constituição Federal e artigo 3.º da Lei n.º 8.745). Segundo Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, as entidades privadas detentoras de privilégios estatais, ainda que não integrantes da administração indireta, mas que recebam expressivos recursos públicos e que mantenham vínculo jurídico com o Estado, estão sujeitas ao processo de seleção pública, em decorrência dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia:

Do ponto de vista formal, assinala-se que o concurso público, diante de seu escopo, é dotado de inúmeras formalidades sacramentais, no afã de preservar a isonomia entre os administrados. O processo de seleção, à sua vez, embora sujeito aos princípios da Administração, pode ser simplificado (Lei n.º 8.745/93, art. 3.º) e, em situações excepcionais, até mesmo dispensado. O concurso público é sempre de provas ou de provas e títulos, nos termos do art. 37, II, da CF/88. Em contrapartida, nada impede que o processo seletivo seja apenas de títulos, desde que pautado em critérios objetivos e razoáveis198_.

Vale lembrar que não são todos os cargos que exigem o concurso público, apenas os cargos vitalícios e efetivos.

Estabelece o inciso II do artigo 37 que “a investidura em cargos ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e de provas e títulos,

196 _{ROCHA, 1999, p. 201.}

197 _{MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 15-16.} 198 _{MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 17-18.}

de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Está-se diante do princípio da obrigatoriedade do concurso público, o qual só poderá ser dispensado nas hipóteses adiante enumeradas.

1) Contratação temporária para atender a excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da CF/88:

Como a CF, no art. 37, II, não exige concurso para o provimento de

funções, a designação para estas, originária ou derivadamente, pode

ocorrer de forma direta. É o que acontece, por exemplo, nos casos de “regime especial” (art. 37, IX, CF), disciplinado por lei, nas várias unidades federadas e nas designações para funções em comissão (como, na Administração Federal, a Lei n.º 8.745, de 21/05/1993, alterada pela Lei n.º 9.849, de 26/10/1999). Entretanto, se a CF não exige, também não o proíbe, o que pode envolver a existência de normas de admissão para funções através de provas de seleção, como se vê, por exemplo, no Estado de São Paulo, com admissão de servidores para funções-atividade pela Lei n.º 500/75199_.

2) Nomeação para cargos em comissão e funções de confiança, nos termos do artigo 37, II, in fine, da Constituição Federal de 1988.

3) A situação mais comum da inexigibilidade de concurso é a nomeação para cargos em comissão (artigo 37, II e V, da Constituição Federal). Eles devem ser declarados em lei “de livre nomeação e exoneração”. É dada (redação alterada pela EC n.º 19/98) preferência aos ocupantes de cargos de carreira, nos casos, percentuais e condições estabelecidos em lei, destinando-se os cargos em comissão a atribuições de direção, chefia e assessoramento. As funções de confiança só devem ser exercidas por ocupantes de cargos efetivos.

4) Nomeação para determinados cargos vitalícios nas hipóteses constitucionalmente excepcionadas (caso dos Tribunais Superiores – quinto constitucional).

5) Promoção vertical.

6) Execução indireta de serviços licitados (terceirização).

7) Aproveitamento no serviço público de ex-combatente de guerra200:

8) Admissão excepcional de profissionais especializados nas empresas estatais exploradoras de atividade econômica.

199 _{ARAÚJO, 2014, p. 324, grifo do autor.}

200

O artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), entre outros direitos, assegura, ao ex-combatente que tenha participado efetivamente (nos termos da Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967) de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial (1939/1945), o direito de “aproveitamento” no serviço público, sem a exigência de concurso e com estabilidade. É, como se vê, situação particular e excepcional, de difícil ou quase impossível ocorrência atualmente (ARAÚJO, 2014, p. 324).

O que mais nos interessa é a dispensa do concurso público em razão da contratação temporária. A justificativa apresentada nesse caso é o fato de que o concurso público não seria viável, em razão das formalidades exigidas que demandariam bastante tempo, servindo como uma barreira ao rápido suprimento de pessoal perante contingências anormais no serviço público.

Assim, o artigo 37, IX, da Constituição Federal é destinado a casos em que a própria atividade a ser desempenhada é temporária, e aí não haveria viabilidade para o concurso público, “que se dispõe a prover cargos e empregos de natureza permanente, ou, mesmo que a atividade seja permanente, o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento de uma necessidade temporária, por não haver tempo hábil para realizar o concurso”201_.

É importante ressaltar que, embora, em razão da necessidade temporária de excepcional interesse público, não haja tempo para a realização de um concurso público para selecionar pessoas, a contratação não é sem critério nenhum. Cita-se, no âmbito da União, o artigo 3.º da Lei n.º 8.745/93, que preceitua: “o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público”.

Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz salientam que a Administração Pública não poderá deixar de observar a “finalidade e o escopo da contratação temporária, devendo imprimir ao processo de seleção um rito célere e compatível com o interesse público e, se for o caso, dispensar a sua adoção mediante contratação direta”202_.

Assim, a Lei Federal n.º 8.745/93, em seu artigo 3.º, § 1.º, prevê hipóteses em que se prescinde de processo seletivo: em determinadas hipóteses excepcionalíssimas, a tutela do interesse público, por conta de risco iminente, revela-se incompatível com a deflagração do processo seletivo, como, por exemplo, nos casos de “calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública”.

Em outros casos, utiliza-se o seguinte critério: “notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae” (§ 2.º do artigo 3.º da Lei n.º 8.745/93). Fazendo uma analogia com os casos de inexigibilidade de licitação, em que a

201 _{MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 43.} 202 _{MAIA; QUEIROZ, 2007, p. 49.}

competição é inviável, pode-se dizer que a competição nesse caso demonstra-se inviável, tornando inexigível o processo seletivo.

Frise-se: tudo deve ser devidamente motivado, justificado, devem ser indicados os motivos de fato e de direito do ato, a fim de dar validade ao procedimento e permitir o controle do ato.

Dependendo do caso concreto, da necessidade, da gravidade da situação, pode-se até contratar diretamente, mas desde que esse ato esteja devidamente motivado, fundamentado. O que não se admite é a contratação de qualquer pessoa sem o mínimo de qualificação para o exercício da função.

2.6.6 Concretização do preceito constitucional no exercício da Administração Pública