2.3.1 Conceito
Para desenvolver suas funções (executiva, legislativa e judiciária), o Estado necessita de pessoas físicas. Tais pessoas são chamadas genericamente “agentes públicos”.
A expressão “agentes públicos” é utilizada para englobar todos aqueles que prestam serviços ao Estado, de forma permanente ou transitória.
Os autores procuram definir agentes públicos das mais variadas formas. Serão aqui analisados alguns conceitos que servirão de base para entender quem é o “temporário”.
Ensina Edmir Netto de Araújo:
Todo aquele que, de alguma forma, sob qualquer categoria ou título jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente, seja em virtude de relação de trabalho (estatutário ou não), seja em razão de relação contratual, encargo público ou qualquer forma de função de natureza pública, será, enquanto a desempenhar, um agente público53.
Trata-se de um conceito bastante amplo. O autor já sinaliza que quem exerce função de natureza pública é um agente público, enquanto desempenhar a função em razão de uma relação contratual ou de uma relação de trabalho. Como se verá, o temporário exerce uma função, mediante um contrato por prazo determinado, sujeito a um regime administrativo, estando, portanto, enquadrado como agente público.
Como bem acentua José Cretella Júnior: “O funcionamento regular, contínuo e perfeito dos serviços públicos exige cada vez mais um número elevado de pessoas físicas,
uma classe bastante diferenciada de ‘empregados’, submetidos a um status especialíssimo e sob a dependência direta ou indireta de um superior hierárquico”54.
Observa-se, nas palavras de José Cretella Júnior, o cuidado com o princípio da continuidade do serviço público, com o princípio da eficiência, a preocupação com a necessidade de pessoas preparadas para desempenhar o serviço público, as quais são sujeitas a um regime especial, baseado em um poder hierárquico.
Assim, são agentes públicos para José Cretella Júnior:
todos os indivíduos que participam de maneira permanente, temporária ou acidental, da atividade do Estado, seja por atos jurídicos, seja por atos de ordem técnica e material. Esta expressão engloba não somente os indivíduos “engajados” pelo Estado ou pelos corpos locais em virtude de um título de direito público (título de nomeação), isto é, aqueles que são designados para executar funções pertencentes ao domínio do direito público, mas em geral todos aqueles que, sem distinção de função, são chamados, de um modo ou de outro, para colaborar no funcionamento dos serviços destes “corpos” públicos55.
O autor ainda acrescenta que podem ser considerados agentes públicos os indivíduos que participam de maneira temporária da atividade estatal, ou seja, todos os que, sem distinção de função, colaboram com o serviço público. Novamente, pode-se enquadrar o temporário como agente público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta a necessidade de utilização de uma expressão de sentido mais amplo do que “servidor público” para designar as pessoas que exercem uma função pública, com ou sem vínculo empregatício. Para ela, agente público é “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”56.
A autora também utiliza um conceito bastante amplo, de forma a abranger todas as pessoas que prestam serviços ao Estado. Nesse conceito, o temporário também estaria incluído como agente público.
“Agente público”, para Celso Antônio Bandeira de Mello é também uma expressão bastante ampla, em verdade, “a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”57. O referido autor afirma que “todos aqueles que prestam serviços ao Poder Público (União,
54 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 4, p. 61. 55 CRETELLA JÚNIOR, 2005, v. 4, p. 63.
56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 585.
57 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013,
Estados, Municípios e respectivas autarquias) ou realizam atividades da alçada deste podem ser designados agentes públicos”. E resume: “quem quer que desempenhe funções de natureza pública é, enquanto as exercita, um agente público”58.
Portanto, Celso Antônio Bandeira de Mello adota o conceito bastante amplo de agente público, fazendo referência aos sujeitos que servem ao Poder Público de forma ocasional ou episodicamente. Poder-se-ia enquadrar o temporário como agente público tranquilamente nesse conceito.
Diogenes Gasparini define agente público como “todas as pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade”59
. Para o referido autor, são
necessários dois requisitos para caracterizar o agente público: a) investidura em função pública; b) natureza pública da função.
Hely Lopes Meirelles60, Lucia Valle Figueiredo61 e Cármen Lúcia Antunes Rocha62, em suas definições de agente público, mencionam pessoas físicas exercendo função temporária, transitória, o que abrange o servidor temporário.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992), em seu artigo 2.º, conceitua agente público da seguinte forma:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
A legislação específica (artigo 327 do Código Penal) considera “funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Ao funcionário é equiparado, nos termos da mesma lei, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” (§ 1.º).
58 MELLO, 1987, p. 3.
59 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 191.
60 Na visão de Hely Lopes Meirelles, agentes públicos “são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou
transitoriamente, do exercício de alguma função estatal” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 76).
61 Lúcia Valle Figueiredo conceitua agentes públicos como “todos aqueles investidos em funções públicas,
quer permanente, quer temporariamente” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 598).
62 Ensina Cármen Lúcia Antunes Rocha que agente público é a “pessoa física que, vinculando-se
juridicamente a uma pessoa pública, dispõe de competência legalmente estabelecida para o desempenho de função estatal em caráter permanente ou transitório” (ROCHA, 1999. p. 59).
É importante ressaltar que todas as funções estatais (função legislativa, judiciária e executiva) são exercidas por agentes públicos, não se restringindo à função administrativa. Na variedade de conceitos de agente público, pode-se notar a presença comum de alguns aspectos: pessoa física, exercendo função estatal (legislativa, administrativa ou judiciária) de forma permanente, definitiva, temporária, transitória ou acidental.
Partindo-se do pressuposto de que o temporário é um agente público, pois é uma pessoa física que exerce função estatal de forma temporária, transitória, como estaria classificado pela doutrina?
2.3.2 Classificação
De início, é importante ressaltar que “as classificações não são verdadeiras nem falsas, são úteis ou inúteis”63.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello classificou os agentes públicos segundo o critério da relação jurídica do agente com o Estado, distinguindo duas espécies: de representação ou de emprego. Assim, há os agentes políticos e os agentes empregados64.
Também Edmir Netto de Araújo posiciona os agentes públicos em três grandes grupos: os agentes políticos (integrantes da alta esfera da Administração, eleitos ou nomeados em comissão, em termos transitórios), os servidores públicos (prestam serviços de natureza profissional, não eventual, com o vínculo de dependência com o Estado) e os particulares em colaboração com a Administração (relação de caráter contratual, como a empreitada, a concessão, ou em regime de permissão ou autorização). Ressalta o autor que a expressão “agente público” é de grande amplitude e aplicável a um sem-número de hipóteses de caracterização do Estado como Administração65.
Após referir-se ao fato de que o maior contingente de agentes públicos é o de servidores públicos, Edmir Netto de Araújo esclarece:
Assim, também entendemos que na Administração direta e autárquica continuam existindo servidores funcionários públicos (que, na Administração federal se denominam servidores públicos civis), ocupantes de cargos, de regime estatutário; empregados públicos
celetistas, ocupantes de empregos públicos (na Administração estadual
63 GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 11.
64 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Teoria dos servidores públicos. Revista de Direito Público, São
Paulo, v. 1, n. 1, jul./set. 1967, p. 44. Ver também: MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Relação jurídica entre o Estado e os seus servidores. São Paulo: Prefeitura do Município de São Paulo, 1945, p. 15.
paulista, de ‘função-atividade’) e servidores públicos não efetivos, de regime estatutário mas ocupantes de “funções” (ou “funções-atividade”) como os temporários ou os remanescentes dos antigos extranumerários, todos abrigados na noção genérica de servidor público. O sentido estrito de servidor, repetimos, só compreenderia, segundo a CF, os titulares de cargos públicos, admitidos por concurso público66.
Na classificação proposta por Edmir Netto de Araújo, estão incluídos, no sentido amplo de servidor público, os empregados públicos, de regime contratual trabalhista.
Do ponto de vista de Edmir Netto de Araújo, os temporários são classificados como agentes públicos, da espécie servidores públicos não efetivos, de regime estatutário, mas ocupantes de “funções” ou “funções-atividades”.
Adotando a classificação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Edmir Netto de Araújo também entende que a relação dos agentes com o Estado pode ser de “representação” ou de “emprego”.
A partir das classificações apresentadas, quais agentes públicos poderiam ser sujeitos ativos de transgressões disciplinares, puras ou qualificadas, ou seja, enquadradas no regime jurídico de ilícito administrativo? Quem responde a essa pergunta é Edmir Netto de Araújo:
todos os que desempenham atividades administrativas no serviço público: os servidores (funcionários públicos, servidores celetistas contratados por autarquias ou fundações públicas, “ferroviários”, “precários”, extranumerários e outros regimes especiais ainda existentes), certos empregados públicos de entidades descentralizadas prestadoras de serviços públicos, e ainda certos agentes políticos, estes últimos embora submetidos (geralmente) a regimes especiais de responsabilidade67.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello68, que se baseia na sistematização de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas adaptações, em razão do atual texto constitucional, os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos:
a) agentes políticos;
b) servidores estatais, abrangendo: b.1 servidores públicos;
b.1.1 servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, nas autarquias e fundações de direito público da União, dos estados, do Distrito
66 ARAÚJO, 2014, p. 292-293, grifos do autor.
67 ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p. 45.
Federal e dos municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;
b.1.2 servidores empregados das pessoas suprarreferidas, abrangendo os servidores que se encontrem sob vínculo empregatício por uma das seguintes razões: b.1.2.1 haverem sido admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais
subalternas;
b.1.2.2 serem remanescentes do regime anterior, no qual se admitia amplamente o regime de emprego;
b.1.2.3 terem sido contratados, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição, sob o vínculo trabalhista, para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público (Lei n.º 8.745, de 9 de dezembro de 1993);
b.2 servidores das pessoas governamentais de direito privado; c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.
Hely Lopes Meirelles propõe uma classificação de agentes públicos composta de cinco espécies: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados, que se subdividem em subespécies69.
A classificação apresentada, como o próprio autor reconhece, não corresponde à dos demais autores pátrios, como a adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e por Celso Antônio Bandeira de Mello.
Hely Lopes Meirelles dissente da classificação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e de Celso Antônio Bandeira de Mello, por entender que os servidores públicos não constituem uma espécie do gênero agente público, mas, apenas, uma subespécie da espécie agente administrativo. Segundo sua classificação, é essa última espécie que deriva imediatamente do gênero agente público, que, depois, ao lado de outras espécies, reparte-se em servidores públicos. Diverge, também, o mesmo autor da inclusão dos agentes honoríficos na mesma categoria ou espécie dos agentes delegados, sob a denominação comum de particulares em colaboração com o Poder Público, por considerar que são por demais marcantes as peculiaridades de cada espécie.
Na classificação de agentes públicos proposta por Cármen Lúcia Antunes Rocha, não estão incluídos, entre os agentes públicos, os particulares que diz agirem com o Estado
e não como o Estado. Segundo essa autora, no sistema constitucional brasileiro, a expressão “agente público” não inclui os particulares: mesmo aqueles que atuam em regime de colaboração com o Poder Público, permanecem naquela condição jurídica70.
Assim, Cármen Lúcia Antunes Rocha, pelo critério objetivo, classifica o gênero agente público em: agentes políticos, membros de poder, servidores públicos – os quais são objeto de subclassificação –, militares e agentes civis especiais (nominados, às vezes, pela doutrina de agentes honoríficos).
De acordo com a classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 18/98, os agentes públicos classificam-se em quatro grandes grupos: agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com a Administração71.
A referida autora esclarece que os militares, até a Emenda Constitucional n.º 18/98, eram tratados como “servidores militares”; a partir dessa Emenda, exclui-se a denominação “servidores”. Consequentemente, diz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, foi necessário incluir a categoria dos militares na classificação de agentes públicos. O que diferencia os servidores civis e os militares é o regime jurídico parcialmente diverso.
A categoria de militares abrange os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros dos estados, do Distrito Federal e dos territórios (artigo 42 da Constituição Federal) e os membros das Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (artigo 142 da Constituição Federal).
Explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro quem faz parte de cada uma das categorias de agentes públicos, conforme sua classificação.
A noção de agente político “liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo)”72. São agentes políticos, porque desempenham “típicas
atividades de governo e exercem mandato para o qual são eleitos, apenas os chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os ministros e secretários de Estado, além de senadores, deputados e vereadores” 73.
Os servidores públicos, em sentido amplo, são “as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e
70 ROCHA, 1999, p. 60-62. 71 DI PIETRO, 2013, p. 585-588.
72 DI PIETRO, 2013, p. 586, grifos da autora.
73 A forma de investidura é a eleição, salvo para ministros e secretários, que são de livre escolha do Chefe do
mediante remuneração paga pelos cofres públicos”74. A referida autora inclui no grupo de
servidores públicos:
1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes