Ao tempo de Bryce, as Constituições eram classificadas em escritas e não escritas. Nada obstante, era uma classificação que padecia de acerto. Essa observação não era nova, e já indicava incongruências que a tornava imprestável enquanto instrumento de análise. Primeiro, que não existem Constituições integralmente, e sim, prioritariamente, escritas, pois com seu texto convivem preceitos de ordem costumeira, convencional ou provenientes da interpretação judicial. Segundo, que o exemplo mais conhecido, e que é sempre referido por não poucos autores, a Constituição britânica conta também com textos históricos que servem como fundamento de sua legitimidade e, na história, foram invocados como lembrança de um passado rico na proteção das liberdades.
Com sua crítica, o autor classificou as Constituições em Rígidas e Flexíveis. Hodiernamente, outras espécies enriqueceram a tipologia originária. Entre a doutrina brasileira, as novas espécies ganharam fortuna com a obra de Nelson de Sousa Sampaio, que de forma objetiva e crítica apresentou um estudo sobre o Poder de Reforma constitucional.120
Segundo o problema de sua reforma — ou permanência — teoricamente existem quatro tipos de Constituições: as Imutáveis, as Fixas, as Rígidas e as Flexíveis. É classificação que tem por pressuposto a existência de três círculos de atribuições, concêntricos e coexistentes: o Poder Constituinte, o Poder Reformador e o Poder Legislativo. O primeiro deles pertence ao Poder Constituinte que “[...] representa a faculdade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação de direito positivo interno, quando se trata de unidade soberana”.121 Foi criação do gênio de Sieyès, na véspera da Revolução Francesa, mas por outro lado, “[..]. nos países de constituição flexível, encontramos uma organização permanente de poder constituinte, pois este se exercita pelo órgão legiferante do Estado, competente para tanto para fazer as leis e a constituição como para reformar esta e até substituí-la.”122Esse último fenômeno não acontece naqueles de Constituição Rígida, na qual persiste um segundo círculo de atribuições, o Poder Reformador.
O Poder Reformador é limitado — ao contrário do Poder Constituinte, de natureza ilimitada — porque sua base está na Constituição, que lhe traça os contornos e o
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Cf. SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit.
121
Ibid. p. 40.
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procedimento de exteriorização. Manifesta-se por um órgão especial, destinado a esse fim, ou pelo próprio legislativo, mas por um processo diverso da produção legislativa ordinária. Nas Constituições Imutáveis há uma só manifestação constituinte, exaurida em uma única vez, que se declara eterna, não sujeita a qualquer tipo de modificação. A atualidade não conhece Constituições imutáveis, porque o Princípio da soberania popular permite sempre ao povo modificar o que antes foi criado. A despeito de terem existido preceitos escritos que proibiam a modificação constitucional, a existência de Constituições Imutáveis é encontrada na Antigüidade. A legislação de Hamurabi e Licurgo são exemplos. Ocorre que nem mesmo essas são, mas parecem ser imutáveis.
As Constituições Fixas também são espécies históricas. Consistem naquelas que de forma expressa ou implícita têm sua reforma confiada ao mesmo órgão que as criou. Em outros termos, a reforma somente é possível por uma nova manifestação constituinte. Essa compreensão é retirada de sua característica formal de silenciar sobre o procedimento de modificação. Os autores que as analisam divergem se o silêncio na reforma consiste em imutabilidade e impossibilidade de transformação, ou ao contrário, em flexibilidade, sendo o silêncio encorajador da assunção de funções de reforma pelo legislativo ordinário.
Por fim, há as Constituições Rígidas e Flexíveis das quais já foram feitas considerações; e aquelas que mesclam rigidez e flexibilidade, a exemplo da Carta Brasileira de 1824, classificadas como semi-rígidas ou semiflexíveis.
Essa classificação tão difundida e utilizada apresenta, entretanto, alguns inconvenientes. O primeiro deles é que a classificação é firmada na existência de um Poder Constituinte, que teria atribuição para editar normas constitucionais irreformáveis, estabelecendo, quando conveniente, a intangibilidade de algumas ou de todas as suas disposições normativas.
Ora, o Poder Constituinte não deve ser compreendido como um fenômeno de existência concreta, ou um modelo a ser empregado para toda e qualquer organização constitucional. Enquanto construção teórica, nada mais é do que uma hipótese, criada por Sièyes para justificar a possibilidade de representantes extraordinários — em uma determinada conjuntura — assumirem o poder de recriar racionalmente sua organização política e social.123 Mesmo que a hipótese seja o pressuposto da supremacia formal da
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Constituição, é impensável que pragmaticamente seja possível criar obstáculos materiais intransponíveis às gerações futuras.
Por essa razão, é desprovido de sentido a categoria das Constituições Imutáveis. Kelsen a admite, argumentando que da mesma forma que é inválida uma norma criada em desrespeito ao seu procedimento normogenético, ou seja, uma criação normativa irregular, também é nula a reforma de uma Constituição ou de um dispositivo declarado irreformável. Mas, seu raciocínio é de ordem exclusivamente lógica, pois ressalva expressamente que a mudança real está fora de dúvidas.124 Isso bem demonstra que nunca existiram, não servindo as Constituições Imutáveis como espécies adequadas para mesurar e enquadrar problemas constitucionais. Também, não servem como categoria, porque as classificações exigem um critério em comum que permeie os diversos entes. Se dispusessem de algo em comum, seriam com as Flexíveis, por se tratarem de Constituições institucionais125. Nada com as Rígidas, que se assentam sobre uma diversidade de fonte normativa dentro de um mesmo sistema jurídico.
O mesmo ocorre com as Constituições Fixas, em que a incerteza é ainda maior, pois não se sabe se eram imutáveis ou não. A controvérsia não é pequena, e surgiu diante dos textos que se mostravam silentes quanto à reforma. Para uns, o silêncio implicava que só o Poder Constituinte, ou a mesma autoridade instituidora, tinha legitimidade para promover reformas na Constituição. Para outros, o silêncio era faculdade conferida ao legislador ordinário para implantar as reformas exigidas.
As Cartas francesas de 1814 e 1830 foram exemplos de textos assim redigidos.126 Ambas foram silentes no que se refere à alteração ou atualização:
As leis de 1830, não mais que as de 1814, não indicam nenhum meio de mudar a constituição. Ora, é evidente que os meios ordinários da legislação não bastariam para tanto.
De quem o rei recebe seus poderes? Da constituição. De quem os pares? Da Constituição. De quem os deputados? Da Constituição. Como então o rei, os pares e os deputados, reunindo-se, poderiam mudar o que quer que seja numa lei em virtude da qual governam? Fora da Constituição não são nada. Em que terreno se colocariam, pois, para mudar a Constituição? De duas, uma: ou seus esforços são impotentes contra a carta, que continua a existir a despeito deles, e então eles continuam a reinar em seu nome; ou eles conseguem mudar a carta, e então, não mais existindo a lei pela qual existiam, eles mesmo passam a não ser mais nada. Destruindo a carta, destruíram-se [...]
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KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. p. 423.
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Lembre-se que Constituições Imutáveis existiram na Antigüidade.
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As Cartas francesas de 1814 e 1830 eram monárquicas, a despeito da diferença de espírito que as animava. Aquela outorgada pelo rei, nascida da Restauração; esta promulgada pelas Câmaras e oferecida a Luís Felipe, o que a fez ser fruto de um Pacto. A primeira instituidora de uma monarquia com foros de legitimidade divina, essa amparada no consentimento da nação.
[...] Assim, pois, uma parte de nossa Constituição é imutável, porque foi acrescentada ao destino de uma família; e o conjunto da constituição é igualmente imutável, porque não se percebem meios legais de mudá-la.127 A discussão trazida por Tocqueville, já sob o império da Carta de 1830, havia sido amplamente debatida sob a égide da Carta de 1814. Entendiam, em especial os ultra-realistas, que como outorgada pelo Rei, podia ele mesmo livremente modificá-la. Outros, que a despeito de havê-la outorgado, com a outorga despiu-se de qualquer Poder Constituinte. A partir do momento em que foi aceita pela nação, não era mais admissível modificá-la. Enquanto os ultra-realistas defendiam a possibilidade de alterá-la, os seus opositores insistiam na sua imutabilidade enquanto garantia contra as pretensões daquele grupo. Uma posição intermediária admitia a co-existência de dispositivos fundamentais intocáveis e de dispositivos regulamentares, os últimos sujeitos a modificações. A posição que prevaleceu admitia a reforma pela vontade conjunta do rei e dos representantes. Como não havia previsão para alterá-la, o procedimento adotado foi o mesmo da legislação ordinária. Logo, a Constituição que se discutiu ser imutável, acabou prevalecendo como flexível.128
A mesmo discussão gerou o Estatuto Albertino, Constituição que regeu primeiro o Piemonte e depois a Itália de 1848 à 1948. Foi outorgado pelo rei Carlos Alberto em 1848, inspirado na Constituição Francesa de 1830 e na Constituição Belga de 1831, ambas de caráter liberal. Um Conselho de Ministros o sugeriu ao rei, que confiou a elaboração de seu texto a um Conselho de Conferência, o que possibilitou a outorga em 8 de maio de 1848. O exemplo da Constituição francesa de 1830 conferiu-lhe um caráter liberal e permitiu a consolidação de um parlamentarismo. A Carta não foi obtida por pressão de um processo revolucionário, mas concedida pelo rei, que não somente se manteve fiel ao que concedera como também permitiu seu desenvolvimento dentro de um espírito liberal e não autoritário.129
A Carta Italiana, em tese Fixa, foi um dos raros exemplos de Constituição escrita com um procedimento flexível de transformação. Inicialmente foi compreendida como um diploma normativo inalterável, e não podia ser diferente, porque sendo um estatuto da Monarquia, seu espírito era que fosse irrevogável pelos demais órgãos
127
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. São Paulo:Martins Fontes, 2001. v. 1. nota L. p.500.
128
LAFERRIÈRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. 2ª ed. Paris: Éditions Domat Montchrstien, 1947. p.159-161.
129
ORLANDO, V. E. Principes de Droit Public et Constitutionel. Paris: Ancienne Librairie Thorin et fils, 1902. p.53-54.
constitucionais. Ao menos havia de se esperar que Carlos Alberto e seus sucessores tivessem um compromisso moral de defender os princípios e as normas outorgadas.130
Mas o desenvolvimento histórico a fez flexível. Ainda hoje, a grande maioria dos autores assim a classifica. A despeito de não se prever um procedimento de alteração formal, esse foi assumido pelo Parlamento. Para tanto confluíram diversas particularidades: a) o Estatuto não resolvia anseios populares — a regulamentação da anistia, a formação de uma milícia comunal e a lei eleitoral — o que exigia uma alteração formal para solução, e que por outro lado, comprometeu o seu sentido de norma superior às forças reagentes na sociedade; b) a expansão do Reino de Piemonte — que culminaria na unificação dos Estados da península itálica — exigia uma plasticidade, que somente uma Constituição Flexível podia fornecer; c) a magistratura não dispunha de prestígio para que se instituísse uma Justiça Constitucional: os magistrados eram nomeados e destituídos pelo rei, não contavam com o necessário nível cultural e de preparo profissional, e os estipêndios eram baixos, o que lhes comprometia a independência.131
O debate sobre a rigidez ou flexibilidade das Constituições Fixas sugere que estas últimas não consistam em uma categoria autônoma. Enquanto gênero, as Constituições Fixas apontam para duas realidades: a) uma imodificável, ou modificável pelo mesmo procedimento do Poder Constituinte Originário, e por isso solene; b) uma modificável pelo mesmo procedimento da legislação ordinária. São realidades que correspondem às categorias das Constituições Rígidas ou das Constituições Flexíveis, mas nunca a uma terceira categoria. Em linhas gerais, como a classe das Constituições Fixas quase sempre coloca o debate de sua rigidez ou flexibilidade, impossível conferir-lhes a qualidade de uma classe autônoma.
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Ainda hoje, Alessandro Pace insiste que o Estatuto Albertino era uma Constituição Rígida, que somente podia ser alterada pelo mesmo procedimento de seu surgimento. Seu argumento é de que a rigidez é uma característica natural — ainda que não essencial — das Constituições escritas. O procedimento solene, previsto nas Constituições rígidas, não consiste em sua essência, mas na garantia de sua permanência, porque permite pela atualização que superem os problemas sociais e políticos. Rígidas são todas as Constituições que disponham de uma unidade normativa, que discipline a estrutura do Estado e afirme-se superior às demais normas do sistema jurídico. Por essa última razão, a rigidez e a supremacia constitucional consistem em dois aspectos da mesma realidade, diante da presença de uma, obrigatoriamente se encontra a outra. Todavia, ao reverso do que se acredita, não é a rigidez que confere supremacia a uma Constituição, mas a supremacia que a faz rígida. É sua superioridade sobre a legislação ordinária que a torna imodificável. Como a primeira Constituição Italiana não contava com um procedimento de alteração formal, mas preenchia todos os demais pressupostos apontados, era rígida, e com dificuldade enorme de atualização. (Cf. PACE, Alessandro. La
“Natural„ Rigidez de las Constituciones Escritas. In PACE, Alessandro et VARELA, Joaquín. La rigidez de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p.11-80).
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BIGNAMI, Marco. Costituzione Flessibile, Costituzione Rigida e Controllo di Costituzionalità in
Restam as categorias de Bryce: Constituições Rígidas e Constituições Flexíveis. De qualquer forma, essa classificação não é livre de críticas, e existem autores que a entendem “sem utilidade”.
Há, em princípio, duas razões que tornam a classificação de Bryce inútil. Primeiro que, hodiernamente, o grupo das Constituições Flexíveis é tão exíguo que não se justifica uma separação. Segundo, a distinção conduz ao erro de se pensar que uma Constituição Rígida é impossível ou de grande dificuldade para se modificar. Se essa assertiva é verdadeira para a Constituição americana, que em duzentos anos teve vinte e seis emendas, o mesmo não se aplica para qualquer outra, a exemplo da Constituição brasileira que em menos de duas décadas contou com dezenas.132
Agora é verdade que isto é uma interpretação errônea do que a distinção de rígida e flexível pretende expressar. Refere-se tão somente a certo requisito no processo normativo de emenda. Inevitavelmente, entretanto, os termos são usados mais livremente, então uma Constituição rígida é pensada como uma Constituição que, porque contém obstáculos normativos, é de dificuldade maior em ser alterada e é raramente alterada; e uma Constituição flexível é pensada como uma Constituição que, porque nenhum procedimento especial é exigido para suas emendas, é fácil de alterar e sempre alterada. De fato essa injustificável conclusão não é firmada em fatos (tradução nossa).133
Jorge Miranda critica a classificação por entendê-la de utilidade exclusiva para um estudo comparativo e histórico. Também, porque estabelecida em critérios incorretos de discrime, ou seja, a posição hierárquica da Constituição e da legislação: as Constituições Rígidas são hierarquicamente superiores à legislação comum, as Constituições Flexíveis estão no mesmo nível hierárquico. Ocorre que essa assertiva não é verdadeira, porque mesmo sendo flexível a Constituição, existe uma hierarquia normativa, que permite que suas normas consistam em limites para a legislação ordinária. A diferença é que, enquanto na Constituição Flexível a hierarquia é de ordem material — normas sobre a organização política — na Constituição Rígida, a hierarquia é de ordem formal — procedimento solene de transformação. Ora, considerando que qualquer classificação pressupõe a identidade de um ou outro elemento para dividir os entes em classe, nesse caso não existiria identidade entre o aspecto formal e o material. Por isso, a classificação estaria
132
BARENDT, Eric. An Introduction to Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 1998. p.9.
133
"Now it is true that this is a misinterpretation of what the distinction of ‘rigid’ and ‘flexible’ was intended to mean. It referred only to certain formal requirements in legal process of amendment. Inevitably, however, the terms come to be used more loosely, so that a rigid Constitution is thought of as Constitution which, because it contains legal obstacles, is hard to alter and is seldom altered; a flexible Constitution is thought of as Constitution which, because no especial process is required for its amendment, is easy to alter and is often altered. In fact this unwarranted conclusion is not borne out by the facts”.(WHEARE, K. C. Modern
assentada em um pressuposto errôneo. O correto seria classificar as normas materialmente constitucionais em: “dotadas” e “não dotadas” de um procedimento solene de transformação. Ainda, é classificação que despreza qualidade importante das Constituições Flexíveis, que é sua superioridade material sobre a legislação comum, o que, ao menos em tese, admite pensar-se em um controle de constitucionalidade.134
Jorge Vanossi lembra, por final, que existem diferenças formais e processuais na Constituição Flexível inglesa, que permitem distinguir politicamente a promulgação de uma lei ordinária, da promulgação de uma norma sobre organização política. A despeito do ato do Parlamento ser o mesmo para qualquer lei, a organização da Constituição inglesa não é formada exclusivamente por leis do Parlamento. Existem: as
laws of constitution: statutes, statutory regulations, quase statutes, treaties e quase treaties, que são regras jurídicas emanadas daquele órgão legislativo, e que justificam a
tutela jurisdicional quando violadas; Conventions of the Constitution, costumes constitucionais pertinentes ao exercício das prerrogativas da Coroa, e que não podem ser contestadas nos Tribunais; e o common law, a jurisprudência proveniente das cortes judiciais. As mudanças constitucionais importantes exigem também um procedimento solene de manifestação popular, consistente na dissolução do Parlamento e na eleição de outro para promover as alterações. Assim aconteceu em 1911, quando se restringiram os poderes da Câmara dos Lordes. Em resumo, não somente nas Constituições rígidas que as transformações são operadas de forma especial.135
Por essas impropriedades, é que se insiste também na necessidade de outra classificação e concepção, que sirva exclusivamente para a identificação e solução de problemas jurídicos próprios, como a perda do sentimento constitucional e a insegurança como efeito imediato da instabilidade.
De qualquer forma, a concepção de Constituição Rígida, com conteúdo semântico identificado na doutrina constitucional, é instrumento para consecução da estabilidade, mesmo que o resultado almejado nem sempre seja obtido.
A despeito das impropriedades identificadas nas classificações, isso não afeta a compreensão que se tem das Constituições Rígidas: com sentido próprio, firme e identificável. Como esse é um discurso sobre rigidez, não se terá preocupação em contrapô-la com questões de estabilidade e instabilidade na Constituição Flexível.
134
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: constituição e inconstitucionalidade. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. V. 2. p.143-148.
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