Compatibilidades formal e material, incompatibilidades formal e

Validade é atributo da relação entre a norma “X” e o sistema de direito positivo “SDP”, mais especificamente de relação de pertinência. Norma válida, portanto, é aquela que pertença ao sistema de direito positivo adotado como referência.

Há normas válidas em “SDP” que não são compatíveis com outras normas de “SDP” que lhe serviram de fundamento de validade, assim como não há normas inválidas em “SDP” que sejam compatíveis ou incompatíveis com elementos que pertençam a “SDP”. Compatibilidade ou incompatibilidade são qualificativos de normas jurídicas válidas.214

Esta relação de compatibilidade pode ser aferida tanto pelo prisma das normas introdutoras (compatibilidade formal) como das normas introduzidas (compatibilidade material): a relação de compatibilidade das normas introduzidas, contudo, carece da análise simultânea da norma que a introduziu.

A compatibilidade formal seria uma qualidade do produto do exercício (processo) regular da competência para produzir normas introdutoras, ao passo que a compatibilidade material (produto) gravaria o correto exercício (processo) da competência para produzir normas introduzidas (produto).

Estes critérios, por opção do legislador constituinte originário, são passíveis de controle após a introdução destas normas jurídicas “X”, “Y”, etc., no ordenamento jurídico “OJ”.215 _{Caso se chegue à conclusão de que a norma jurídica “X” (seja ela introdutora ou} introduzida) é incompatível com outra norma que lhe sirva de fundamento de validade, proibir-se-á a aplicação desta norma sob determinada coordenada temporal.

Incompatibilidade constitucional (denominada de inconstitucionalidade), por sua vez, é o adjetivo que o ordenamento jurídico dá a alguns elementos que não deveriam lhe

214

Enquanto relação de pertinência com um determinado sistema de direito positivo.

215

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já admitiu a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade anteriormente a publicação oficial de Emenda Constitucional, sob o argumento de que tal fato (publicação) ocorreu anteriormente ao julgamento da referida ação. Confira-se: “Ação. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional n. 45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença. (...)” (STF, Tribunal Pleno, ADIn 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso,

pertencer: especificamente por terem descumprido as normas sobre produção de normas introdutoras ou216 introduzidas postas por veículo introdutor de natureza constitucional.

Como relação intra-sistêmica internormativa, exige a presença de duas normas de diferentes graus hierárquicos217 (relação de fundamentação – vertical) e que pertençam, obrigatoriamente, ao mesmo sistema de direito positivo.218 Esta relação intra-sistêmica internormativa pode, para fins didáticos, ser dividida em duas espécies:

a) Incompatibilidade formal: é fruto de relação nomodinâmica de incompatibilidade entre o processo de enunciação percorrido pelo veículo introdutor e o procedimento de produção normativa prescrito pelas normas que lhe servem de fundamento de validade.219 Neste caso, proíbe-se a aplicação da norma introdutora e, apenas indiretamente, das normas por ela introduzidas.

b) Incompatibilidade material: origina-se de relações nomoestáticas de contradição entre normas de inferior e superior hierarquia. Esta incompatibilidade, para se configurar, requer a análise simultânea das normas introdutora (e seu processo de enunciação) / introduzida com norma de superior hierarquia. Proíbe-se a aplicação da norma introduzida e, caso reste impedida a aplicação de todas as normas introduzidas por determinado veículo introdutor, este de forma indireta.220

Pondo fecho a este tópico, não podemos deixar de externar nossa discordância com a assertiva de que toda incompatibilidade material (leia-se inconstitucionalidade material) poderia ser “reduzida” à incompatibilidade formal (inconstitucionalidade formal), tendo em vista que “se as normas voltadas a regular aquela matéria fossem introduzidas pelo veículo introdutor adequado, tal vício não se concretizaria”.

A Ciência do Direito (metalinguagem) possui como linguagem objeto o sistema de direito positivo, devendo, ipso facto, limitar-se a emitir proposições voltadas a descrever este corpo de linguagem. Os limites semânticos das proposições inseridas no sistema Ciência do Direito é matéria que já despertou e desperta até os dias de hoje incessantes discussões, podendo, sobre ele, tecer linhas e linhas de considerações.

216

Disjuntor includente.

217

Hierarquia está sendo tratada como sinônimo de fundamento de validade.

218

Mesmo desnecessariamente, esclarecemos que a norma de superior hierarquia deverá ser de índole constitucional.

219

Cf. NEVES. Marcelo. Da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 73.

220

Entretanto, e como este não é o objeto deste trabalho, nos limitamos a formular um único questionamento: tratando-se de matérias que a Constituição da República não prevê a possibilidade de serem introduzidas por nenhuma espécie de veículo introdutor,221 qual seria a resposta a ser dada à assertiva acima formulada?

Neste caso, indubitavelmente, não se aplicaria este raciocínio: o próprio ordenamento jurídico não prescreveria a possibilidade de nenhuma espécie de veículo introdutor nele introduzir normas visando regular tais matérias.222 Responder que outro Poder Constituinte Originário poderia introduzir tais normas não infirma a conclusão ora adota, pois:

a) o Poder Constituinte Originário não retira o fundamento de validade de seus atos de nossa Constituição da República (e de nenhuma outra), pois nele há ruptura na continuidade jurídica, encerrando, como lembrou LOURIVAL VILANOVA, processo total de mutação jurídica;223

b) sendo extra-sistêmico tal substrato argumentativo, não poderia a Ciência do Direito tomá-lo como objeto.

221

Exemplo: cláusulas pétreas (artigo 60, § 4°, da Constituição da República).

222

Cf. STF, Tribunal Pleno, ADIn MC 926/DF, rel. Min. Sydney Sanches, DJU 06.05.1994, p. 10.484; STF, Tribunal Pleno, ADIn 2.666/DF, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 06.12.2002, p. 51.

223

Cf. VILANOVA, Lourival. Teoria jurídica da revolução – Anotações à margem de Kelsen. Escritos