Comunicabilidade e incomunicabilidade das condições pessoais

De acordo com o art. 53, § 1º, CPM, “não se comunicam, outrossim, as condições ou circuns- tâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

4.1. Comunicabilidade das elementares de caráter pessoal

Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre atipicidade absoluta (o fato torna-se um indiferente penal) ou relativa (desclassificação). Trata-se de elementos inte- grantes do tipo penal incriminador básico.

A regra é o princípio da comunicabilidade: as elementares de caráter pessoal, quando do co- nhecimento do concorrente, sempre se comunicam a estes, conforme dispõe a parte final do art. 53, § 1º, CPM.

Com base na regra da comunicabilidade, o STM (RSE 2000.01.0006744-8/RJ) decidiu que, em caso de ofensa aviltante a inferior (art. 176), havendo concurso de agentes, é irrelevante que o concorrente seja estranho à carreira militar. As elementares do crime consistentes na condição de militar e de superior se comunicam ao civil por força do art. 53, § 1º, CPM. O STF firmou en- tendimento no mesmo sentido (HC 81438/RJ).

Em sede doutrinária, o tema é polêmico. Parte da doutrina segue orientação dos Tribunais Su- periores e defende que a condição pessoal de militar, por ser elementar do tipo, comunica-se ao concorrente por força do artigo 53, §1º, do CPM. Em sentido contrário, a orientação da doutrina mais tradicional é pela impossibilidade de coautoria entre militar e civil no crime pro- priamente militar, uma vez que a norma constitucional (art. 5º, LXI), que se refere aos crimes propriamente militares somente se aplica aos militares.

A questão requer análise caso a caso. Se o crime propriamente militar é também de mão pró- pria, não se comunica as condições pessoais, já que somente o militar pode realizar direta e materialmente a conduta prevista no tipo. Nesse diapasão, o STM afirmou que “não há que se falar em coautoria de civil para a prática de crime de abandono de posto, por ser esse propria- mente militar”. (Apelação nº 2007.01.0505543-1/MS)

Há que se cogitar também os casos em que o legislador previu outra figura para tipificar o com- portamento do civil, optando por estabelecer uma exceção dualista à teoria monista. Assim, deve o militar responder pelo crime propriamente militar e o civil pelo crime impropriamente militar ou comum.

É o que pode ocorrer no caso de militares que se reúnem para descumprir ordem recebida de superior, incitados por civis, estes respondem pelo incitamento (art. 155, CPM) e os militares são enquadrados no crime de motim (art. 149, CPM).

Em outro exemplo, em conluio, um militar e um civil desobedecem a uma ordem de uma auto- ridade militar em matéria de serviço. O primeiro responde por recusa de obediência (art. 163, CPM) e o segundo responde por desobediência (art. 301, CPM).

4.2. Incomunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal

Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica básica, somente interferindo na graduação da pena. A existência da circunstância não altera a definição do tipo- -base, mas apenas reflete no aumento ou diminuição da pena. Assim, as circunstâncias podem ser classificadas como qualificadoras, privilegiadoras, causas de aumento ou redução de pena, agravantes ou atenuantes.

As circunstâncias subjetivas ou pessoais são aquelas atuantes na medida da culpabilidade. Tra- ta-se de condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente, nada tendo a ver com a materialidade do delito. Elas seguem a regra da incomunicabilidade.

4.3. Circunstâncias objetivas

As circunstâncias objetivas (reais ou materiais) relacionam-se com o fato delituoso em sua ma- terialidade e atuam sobre a magnitude do injusto, como por exemplo, os meios e modos de execução, o uso de determinados instrumentos, espécie, lugar, tempo, ocasião, qualidade da vítima.

Por serem objetivas, tais circunstâncias comunicam-se a todos que concorrem para o crime, se ingressarem na sua esfera de conhecimento. É necessário verificar se a circunstância pode ser havida como materialmente causada pelo concorrente e se é abrangida por seu dolo (direito ou eventual).

5. Autoria

5.1. Conceito de autor

De acordo com a teoria objetivo-formal, adotada pelo Código Penal Militar, o autor é quem rea- liza a figura típica. Já o participe é aquele que comete ações fora do tipo, limitando-se a instigar, induzir ou auxiliar, vinculando-se ao fato por meio da norma de extensão do concurso eventual de pessoas – art. 53, CPM.

5.2. Distinção entre autoria mediata e imediata

Autor direto (imediato) é aquele que tem o domínio do fato, na forma do domínio da ação,

pela pessoal (de mão própria) e dolosa (consciência e vontade) realização da conduta típica. É quem pratica o faro típico pessoalmente e diretamente. Autor direto pode ser o executor, se realiza pessoalmente (direta/materialmente) a ação típica, ou o autor intelectual, se a domina dolosamente por completo, delegando ao coautor a sua realização material.

Autor indireto (mediato) é aquele que, possuindo o domínio do fato, pelo domínio da vontade, para a realização material do delito, serve-se de terceiro, geralmente inculpável, que atua como mero instrumento. Se na instigação ocorre a corrupção do homem livre e, portanto, há con- curso de pessoas, na autoria mediata há o abuso do homem não-livre e, através deste abuso, o autor mediato controla o fato. O autor mediato sofre a incidência da agravante prevista no artigo 53, §2º, CPM.

Ex.: utilização de inimputável (doente mental, menor de dezoito anos, ou embriaguez voluntá-

ria e completa), coação irresistível e estrita obediência hierárquica.

Obs.: não se admite autoria mediata nos crimes culposos, de mão própria e nos crimes omissi-

vos.

5.3. Autoria colateral ou acessória

A autoria colateral não integra o concurso de pessoas, em face da ausência de vínculo subjeti- vo (liame psicológico) entre os concorrentes. Tal situação se dá quando duas ou mais pessoas, simultaneamente, contribuem para a produção de um evento típico de modo independente, sem atuarem conjunta e conscientemente.

Diz-se que a autoria colateral é incerta quando não é possível identificar quem foi o produ- tor do resultado. Assim, ambos os agentes respondem pela tentativa. Quando sequer se sabe quem são autores, diz-se que há autoria desconhecida.

6. Participação

6.1. Conceito

É a contribuição dolosa (livre e consciente), sem o domínio do fato, em fato punível doloso alheio. Conforme já registrado, para a teoria objetivo-formal, partícipe é aquele que comete ações fora do tipo, limitando-se a instigar, induzir ou auxiliar o autor.

A participação requer um elemento objetivo, que é o comportamento no sentido de auxiliar, contribuir com o crime alheio, bem como o elemento subjetivo, evidenciando a vontade livre e consciente de concorrer com a própria conduta, na ação delitiva de outrem.

6.2. Punibilidade da participação

De acordo com a teoria da promoção, o fundamento da punibilidade da participação está sim- plesmente no desvalor intrínseco da colaboração prestada a um fato socialmente intolerável. Mesmo não realizando o comportamento descrito no tipo penal, o partícipe promove o delito, induzindo, instigando ou auxiliando.

A participação é sempre acessória, dependendo de um fato principal. Quanto à acesssoriedade da participação, algumas teorias disputam a delimitação da punibilidade do partícipe, de acor- do com a situação do autor.

Para a teoria da acessoriedade mínima, basta que o autor pratique um fato típico para que o partícipe seja punido. A teoria da acessoriedade limitada, adotada pelo Código Penal Militar segundo a orientação dominante da doutrina, entende que é suficiente que a conduta do au- tor seja típica e ilícita para que o partícipe seja responsabilizado. Já a teoria da acessoriedade

máxima ou extrema exige que o autor pratique fato típico ilícito e culpável. E por fim, a teoria da hiperacessoriedade requer que o autor pratique fato típico, antijurídico, culpável e punível.

6.3. Impunibilidade da participação

Nos termos do artigo 54, CPM, o “ajuste, a determinação, ou instigação e ao auxílio, salvo dis- posição em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. O ajuste é o acordo ou pacto celebrado entre pessoas, enquanto que a determinação é a deci- são tomada para alguma finalidade. Instigação é a sugestão ou estimulo à realização de algo e o auxilio ajuda ou assistência material ou intelectual dada a alguém.

A impunibilidade da participação diz respeito ao fato e não ao agente. Trata-se de causa de atipicidade, que afasta incidência da norma de extensão do art. 53, CPM. Como a participação tem caráter meramente acessório, sua punição sempre dependerá da conduta do autor. De acordo com o princípio da executividade, é necessário que, pelo menos, o autor inicie os atos executórios, não havendo punição do partícipe, se aquele apenas ficou na cogitação ou nos atos preparatórios.

O artigo 54, CPM, faz ressalva em relação aos delitos de fusão quando há previsão de crime au- tônomo nucleado em condutas que originariamente seriam de participação. São as hipóteses, por exemplo, de favorecimento pessoal (art. 350, CPM) e de favorecimento real (art. 351, CPM).

6.4. Espécies de participação

A instigação é indução intencional de outrem ao cometimento do delito e implica sujeito certo como destinatário e fato determinado. Não é possível persuasão por omissão, pois deve haver relevância causal na conduta do instigador.

A instigação se desdobra em duas espécies:

a) A persuasão ou instigação por determinação significa fazer nascer no autor, através de

influência moral ou por outro meio, a decisão que o conduz à execução do crime.

b) A incitação ou instigação propriamente dita corresponde a reforçar e alimentar no autor

uma resolução ainda não concretizada, mas preexistente. O partícipe instigador estimula alguém a levar a diante sua decisão anterior de praticar o crime.

A cumplicidade também se desdobra em duas figuras:

a) Cumplicidade física, material ou real corresponde à promoção, colaboração, cooperação

ou auxilio material relevante ao autor direto, como exemplo no fornecimento da arma.

b) Cumplicidade moral corresponde à colaboração intelectual, psíquica ou psicológica, como

por exemplo, em fornecer o segredo do cofre ou ensinar determinada técnica.