Prescrição 1 Conceito

A prescrição é a perda da pretensão punitiva do Estado pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício no prazo fixado em lei.

O próprio Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir e, levando em conta a gravidade da conduta delituosa e da resposta penal correspondente, fixa o lapso temporal dentro do qual estará legitimado a aplicar a sanção correspondente.

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição, embora não alegada, deve ser declarada de ofí- cio (art. 133). Trata-se de questão preliminar que antecede o mérito (súmula nº 241, TFR) De acordo com o artigo 124 do Código Penal Militar, a prescrição refere-se à ação penal ou à execução da pena. A prescrição antes do trânsito, impropriamente chamada de prescrição da ação penal, diz respeito à pretensão punitiva (ius puniendi), que se traduz na possibilidade de formar o título executivo. Após o trânsito em julgado, a prescrição é da pretensão executória (ius punitionis).

2.7.2. Fundamentos políticos da prescrição

• Decurso do prazo (teoria do esquecimento do fato): o decurso do tempo leva ao esque- cimento do fato. Aos poucos, o alarme social desaparece até apagar-se definitivamente, gerando desinteresse de fazer valer a pretensão punitiva.

• Correção do condenado: o decurso do prazo leva à autorrecuperação do criminoso. Se o condenado não voltar a delinquir após longo lapso temporal, conclui-se que, por si mesmo, foi capaz de alcançar o reajustamento social que a pena se dispõe a fazer. Assim, a pena perde seu fundamento de prevenção especial, esgotando-se os motivos do Estado para desencadear a punição.

• Negligência da autoridade: o Estado deve suportar o ônus da sua inércia, não se admitindo que o delinquente submeta-se, ad infinitum, ao império da vontade estatal.

• Fundamento processual: o decurso do prazo enfraquece o suporte probatório e dificulta uma justa apreciação do delito. A apuração torna-se mais incerta e a defesa mais difícil.

2.7.4. Prescrição pela pena em abstrato

Antes da sentença condenatória, a prescrição regula-se pelo máximo da pena abstratamente cominada ao crime, verificando-se nos prazos do artigo 125, CPM.

a) Termo inicial

O termo inicial para a contagem do prazo prescricional é o dia em que o crime se consumou. No caso de tentativa, começa a correr a prescrição do dia em que cessou a atividade criminosa e, nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência. Nos crimes de falsidade, o marco inicial é a data em que o fato se tornou conhecido (art. 125, §2º, CPM).

b) Causas suspensivas

O Código Penal Militar indica duas causas suspensivas da pretensão punitiva. Havendo ques- tões prejudiciais obrigatórias, a prescrição não corre enquanto não resolvida, em outro proces- so, questão que dependa o reconhecimento da existência do crime. Também fica suspenso o prazo prescricional enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Obs.: importante registrar que não se aplica subsidiariamente o artigo 366 do CPP à esfera castrense. No caso de citação por edital em que o réu não comparece nem constitui advogado, não há suspensão do prazo prescricional nem do processo, que segue à revelia do acusado. A adoção da referida suspensão, além de ferir a índole do processo penal militar, caracteriza ana- logia in malam partem.

c) Causas interruptivas

O prazo prescricional é interrompido pela instauração do processo (recebimento da denúncia ou da queixa subsidiária) e pela prolação da sentença condenatória recorrível (art. 125, § 5º, CPM). Interrompida a prescrição, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrup- ção (art. 128).

A interrupção da prescrição produz efeito relativamente a todos os concorrentes do crime. Nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, a interrupção relativa a qualquer deles estende-se aos demais (art. 125, § 6º).

d) Causas modificativas do prazo prescricional

mínimo. No cálculo da prescrição pela pena em abstrato, deve-se considerar a pior hipótese para o réu, pois prevalece o interesse da sociedade.

Excluem-se desse cálculo as circunstâncias agravantes e atenuantes. No caso de concurso de crimes ou de crime continuado, o prazo de prescrição de cada crime é considerado isoladamen- te (art. 125, § 4º).

De acordo com o artigo 129, “são reduzidas de metade os prazos da prescrição, quando o crimi- noso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta”. Trata-se de con- dições pessoais que beneficiam o agente com a redução do prazo prescricional pela metade. O Código Penal Militar exige que o sujeito tenha setenta anos ao tempo do crime, diferente- mente do Código comum, em que o preenchimento desse requisito se dá por ocasião da pri- meira decisão condenatória.

2.7.5. Prescrição da pena em concreto

a) Prescrição retroativa

Transitada em julgado para a acusação da sentença condenatória, o prazo prescricional é calcu- lado com fundamento na pena em concreto aplicada na tabela do artigo 125 do Código Penal Militar.

Os lapsos prescricionais são considerados retroagindo-se da sentença ao primeiro marco in- terruptivo. Nos exatos termos do art. 125 §1º do CPM, “sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição e a sentença, já decorreu tempo suficiente”.

Note-se que o Código Castrense não menciona a retroatividade a fato anterior ao recebimento da denúncia. Antes da edição da lei nº 12.234/10, a jurisprudência dos Tribunais Superiores ad- mitia aplicação subsidiária do Código Penal à esfera castrense e permitia a prescrição retroativa até a data do crime.

A chamada prescrição pela pena ideal, que consiste no reconhecimento antecipado da pres- crição retroativa em razão da pena em perspectiva, a ser virtualmente aplicada ao réu numa hipotética condenação, não tem sido admitida pelos Tribunais Superiores por falta de amparo legal e por ferir o princípio da presunção de inocência.

b) Prescrição superveniente ou intercorrente

Também leva em conta a pena aplicada em concreto na sentença condenatória, sendo calcula- da da mesma forma, mas dirige-se ao futuro. Dias hipóteses podem ocorrer:

• Recurso exclusivo da defesa – o lapso prescricional começa a correr do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e termina com a prolação do acordão, indepen- dentemente da sorte do recurso.

• Recurso da acusação – o lapso prescricional começa a correr da prolação da sentença con- denatória e termina com o improvimento do recurso.

2.7.6. Prescrição da pretensão executória

Nos termos do artigo 126 do Código Penal Militar, a prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança que a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentença e verifica-se nos mesmo prazos estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de 1/3, se o condenado é reincidente.

A prescrição da pretensão executória leva em conta a pena aplicada em concreto na sentença condenatória, mas somente após o trânsito em julgado para a acusação e para a defesa.

a) Termo inicial

A prescrição executória começa a correr do dia em que passa em julgado a sentença condena- tória ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional ou do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Ressalva-se a hipótese de interdição por doença mental superveniente ao inicio da execução, em que o prazo da internação é computado na pena.

No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento ou desinternação condicio- nais, a prescrição se regula pelo restante do tempo da execução.

b) Causas Suspensivas

O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o condenado está preso por outro motivo.

c) Causas interruptivas

O curso da prescrição da execução da pena interrompe-se pelo início ou continuação do cum- primento da pena ou pela reincidência. De acordo com o artigo 128, interrompida a prescrição, salvo o caso de inicio ou continuação de cumprimento da pena, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

2.7.7. Regras especiais da prescrição

A prescrição nos crimes cuja pena cominada, no máximo é de reforma ou de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, verifica-se em quatro anos (art. 127).

De acordo com o artigo 130, é imprescritível a execução das penas acessórias. O Código Penal Militar não segue a regra do Código Penal comum de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves.

2.7.8. Prescrição no crime de insubmissão

No crime de insubmissão, a prescrição começa a correr do dia em que o insubmisso atinge a idade de trinta anos (art. 131). Essa regra especial somente se aplica à prescrição em abstrato

É pacífica a orientação do STM no sentido de que: “sendo a insubmissão crime de natureza per- manente, a prescrição, em relação a ele, começa a correr da data em que cessa a permanência, ou seja, quando o insubmisso que se furtou à incorporação no devido tempo comparece volun- tariamente à unidade militar ou é capturado”.

2.7.9. Prescrição no crime de deserção

Nos termos do artigo 132 do Código Penal Militar, “no crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de qua- renta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta”.

Essa regra especial para a prescrição no crime de deserção somente se aplica ao trânsfuga (de- sertor não capturado). Nesse caso, estando o réu ausente, a extinção de punibilidade pela pres- crição ocorre com o advento da idade de 45 anos, para praças, e de 60 anos, para oficiais. Para o desertor presente, segue-se a regra geral prevista no artigo 125, VI do Código Penal Mili- tar, operando-se a extinção da punibilidade com o decurso de prazo de 4 (quatro) anos, poden- do haver redução do prazo pela metade se, na data do fato, o desertor era menor de 21 anos. A orientação pacífica do STM e do STF, com apoio na ampla maioria da doutrina, é no sentido de que ser trata de crime permanente. Assim, enquanto o trânsfuga não é capturado nem se apresenta voluntariamente, o crime está em consumação, não correndo o prazo prescricional enquanto não cessar a permanência.