Evasão de preso ou internado

• Tipo legal

Art. 180. Evadir-se, ou tentar evadir-se o preso ou internado, usando de violência contra a pessoa: Pena – detenção, de um a dois anos, além da correspondente à violência.

§ 1º Se a evasão ou a tentativa ocorre mediante arrombamento da prisão militar: Pena – detenção, de seis meses a um ano.

Cumulação de penas

§ 2º Se ao fato sucede deserção, aplicam-se cumulativamente as penas correspondentes.

• Objetividade jurídica: o tipo penal em estudo busca proteger a autoridade militar, repre- sentada pelo diretor ou comandante do recinto militar que possua prisão, ou da Unidade responsável pela guarda e locomoção de presos, ou quem os represente, por exemplo, na execução de escolta.

• Sujeitos do delito: o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, civil ou militar, desde que preso em recinto militar (prisão ou Unidade dotada de cela) ou submetido à escolta ou guarda de autoridade militar.

No caso de sujeição ativa de um civil, deve-se frisar que somente será possível a ocorrência do delito em âmbito federal. Do contrário, caso a fuga ocorra em estabelecimento prisional militar estadual, ou quando o favorecido estiver sob a guarda de autoridade militar estadual, a tipifica- ção deverá ser buscada na legislação penal comum, especificamente no art. 352 do CP comum. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

• Elementos objetivos: o núcleo da conduta é “evadir-se” ou “tentar evadir-se”, podendo-se firmar que a figura tentada se equipara à consumada. O legislador equiparou às modali- dades porque o cerne da questão aqui não é a fuga, mas sim o uso de violência contra a pessoa ou contra a coisa para a fuga. Todavia, não é correto afirmar que fugir “é um direito do preso”, pois, em verdade, a fuga é reprovada por outra face do Direito que não o Direi- to Penal, a saber, aquela atrelada à execução penal. Com efeito, a fuga, ou sua tentativa, é considerada infração disciplinar de natureza grave (arts. 49, parágrafo único, e 50, II, da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal), capaz de trazer consequências negativas ao seu autor, por exemplo, a revogação de autorização de trabalho (art. 37, parágrafo único, da LEP), suspensão ou restrição de direito e inclusão no regime disciplinar diferenciado (art. 57, parágrafo único, da LEP), perda de período remido (art. 127 da LEP). Caso a fuga efeti- vamente fosse um direito do preso, todo aquele que estivesse recolhido ao cárcere poderia peticionar ao juízo competente, que, por sua vez, deveria assegurar-lhe a passagem para rua, o que é inverossímil. Em conclusão, fugir é tão somente fato atípico.

Evadir-se é fugir, é subtrair-se à custódia ou guarda de outrem”, sendo fundamental que a pri- são seja legal ou, de outra forma, o delito não se verificará.

Essa evasão, nos termos do caput, somente será delituosa se for empregada violência contra a pessoa, não importando ser ela a autoridade responsável pela guarda ou ainda um outro preso. Mais uma vez alertamos que violência deve ser compreendida como aquela dotada de conta-

to físico, afastando-se, portanto, a violência moral, representada pela grave ameaça. Ademais, não se exige que a violência produza lesão ou morte naquele contra quem se dirigiu a conduta, porém, se houver resultado nesse sentido, o preceito secundário comanda o cúmulo material, hipótese de concurso material de crimes com regra diversa do art. 79 do CPM.

Pelas notas já consignadas nos tipos penais anteriores, podemos concluir que o fato, para que seja delito militar, deva ocorrer em recinto militar, seja o fugitivo um militar, seja um civil (mili- tares já expulsos, demitidos e exonerados das Corporações, assim como os que sempre foram civis e que cumprem pena em prisão especial determinada pelo juízo comum competente), ou então que a guarda do agente esteja sob responsabilidade de militares, por exemplo, em uma escolta para comparecimento do preso a julgamento.

Também a pessoa presa o deve estar em razão da prática de crime (prisão provisória ou definiti- va) e de dívida nas exceções permitidas pela Constituição Federal (não pagamento de prestação alimentícia e depositário infiel), excluindo-se, pois, a prisão por força de previsão disciplinar. A modalidade do § 1º consiste em forma de delito com violência empregada contra a coisa, ca- racterizada pelo arrombamento da prisão militar com o escopo de empreender fuga. Como se denota do tipo penal, somente ocorrerá o delito se o arrombamento se der em prisão militar, localizada em estabelecimento prisional militar ou mesmo em quartel dotado dessa instalação (cela). O arrombamento, por outro lado, não precisa ser exatamente da carceragem, sendo abrangido pelo tipo qualquer acesso da prisão militar de que o agente se sirva para buscar a liberdade. Note, por derradeiro, que esta modalidade não possui correspondente no Código Penal comum.

Cumpre lembrar que a fuga, nos termos do art. 192 do CPM, desencadeará a contagem para a deserção. É dizer que o preso militar, caso fuja, deve apresentar-se em oito dias, sob pena de configurar outro delito, o de deserção, circunstância em que, por regra constante do § 2º do art. 180, haverá o concurso material de infrações penais militares, com cúmulo material das penas. Essa regra, ressaltamos, aplica-se tanto à modalidade do caput como à trazida pelo § 1º. Hipótese a ser estudada trata-se do caso em que o agente, para fugir, pratica violência contra a pessoa (com resultado) e contra a coisa, simultaneamente, havendo subsunção nas modali- dades previstas no caput e no § 1º. Nesse caso, postulamos que deva prevalecer a modalida- de do caput, funcionando a outra circunstância (violência contra a coisa) como circunstância judicial a influir na aplicação da pena, nos termos do que dispõe o art. 69 do CPM (...maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano...).

• Elemento subjetivo: só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de praticar a violência contra a pessoa ou contra a coisa com o fim único de conseguir fugir. Exige-se, portanto, um elemento subjetivo específico do injusto (antigo dolo específico).

• Consumação: o delito se consuma quando o autor pratica o ato de violência e atinge a pessoa, ou ainda destrói ou inutiliza, total ou parcialmente, o mecanismo de segurança de algum acesso que impeça a sua saída, tudo isso com o intuito de fugir, mesmo que não consiga.

• Tentativa: a tentativa foi equiparada pelo próprio tipo ao delito consumado; portanto, não há de se falar em tentativa da tentativa. A investida física contra a pessoa ou coisa admite a tentativa, o que, se desconhecido o verdadeiro intento do autor, caracterizaria delito ten-

tado contra a pessoa ou até contra militar de serviço ou ainda contra patrimônio, respecti- vamente.

• Crime impropriamente militar

• Tipicidade indireta: no caso da modalidade do caput, para se ter a completa compreensão da tipicidade deste delito, quando praticado por militar em situação de atividade, deve-se verificar o inciso II do art. 9º do CPM, complementando a tipicidade com uma das alíneas consignadas no inciso, a saber a alínea e, que subsume fato praticado contra a ordem ad- ministrativa militar. A complementação pelo inciso II, vale dizer, deve-se ao fato de o tipo penal em estudo possuir semelhante previsão no Código Penal comum, especificamente no art. 352.

Já no caso da modalidade do § 1º, quando também praticada por militar da ativa, por não pos- suir correlato na legislação penal comum, a complementação da tipicidade deve ser buscada no inciso I do art. 9º do CPM.

Em caso do cometimento por civil (na esfera federal) ou por inativo, seja qual for a modalidade (caput ou § 1º), a complementação deve ser buscada nas alíneas do inciso III do mesmo artigo, lembrando que deve o agente, neste caso, querer atentar contra a própria Instituição Militar. • Ação penal: é pública incondicionada.