g) Dever objetivo de cuidado
2.7. Iter Criminis a) Conceito
É o caminho do crime, ou seja, o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito. Trata-se de instituto exclusivo dos crimes dolosos. De acordo com a doutrina, o Iter Criminis comporta as seguintes fases:
1ª fase – Cogitação (cogitatio), que se passa na mente do agente, quando este define a infra-
ção penal que deseja praticar, representando e antecipando o resultado almejado. Por força do princípio da ofensividade, não pune cogitação, uma vez que o Direito Penal não pode incidir sobre atitudes interiores, que não atingem a esfera jurídica de terceiros.
2ª fase – Preparação (conatus remotus): após decidir pela realização do delito, o sujeito passa
aos atos preparatórios, necessários ao êxito da empreitada criminosa. Assim, o agente provi- dencia os meios, escolhe o local apropriado para realizar o ato etc. Os atos preparatórios, em regra, também não são puníveis, pois o inciso II do artigo 30 do CPM exige início de execução para que seja punida a tentativa.
Entretanto, em algumas hipóteses, o legislador optou por punir de forma autônoma condutas que, a princípio, poderiam ser consideradas atos preparatórios. Por exemplo, no crime de cons- piração, previsto no art. 152, CPM, pune-se antecipadamente a conduta de concertarem-se militares para a prática do crime previsto no artigo 149 (motim).
3ª fase – Execução (conatus proximus), quando o agente ingressa nos atos executórios do cri-
me. Há polêmica quanto à definição do que vem a ser ato de execução, havendo diversas teo- rias que disputam o tema:
• Teoria subjetiva – há execução quando o agente, de modo inequívoco, exterioriza qualquer conduta orientada no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria não distingue atos preparatórios dos atos de execução. Nessa linha, por exemplo, haveria tentativa se o sujei- to ficasse de tocaia, à espreita da vítima, aguardando que passasse por determinado local, quando a mesma segue por outro itinerário.
• Teoria objetivo-formal (adotada pelo Código Penal Militar) – ato executório é o comporta- mento descrito no tipo penal objetivo. Todos os atos anteriores, que conduzem à realização da conduta descrita no tipo penal, são considerados atos preparatórios. Assim, a título de exemplo, no homicídio com emprego de arma de fogo, a ação de matar começaria com o acionamento do gatilho da arma de fogo carregada e apontada para a vítima. Já no furto, o ato de execução seria a ação de remover a carteira do bolso da vítima.
• Teoria objetivo-material – atos executórios são aqueles vinculados à conduta típica e que produzem situação de risco para o bem jurídico. Logo, apontar a arma carregada para a ví- tima, já seria ato executório de homicídio.
• Teoria objetivo-individual – para determinar-se a diferença entre atos preparatórios e exe- cutórios, deve-se levar em conta o plano concreto individual do autor. Portanto, a execu- ção inicia-se com a atividade com que o autor, segundo seu plano delitivo, imediatamente aproxima-se da sua realização.
• Teoria da hostilidade ao bem jurídico – ato executório é aquele que ataca efetivamente e imediatamente o bem jurídico, enquanto que ato preparatório é o que possibilita tal ata- que. Assim, deve-se indagar se houve ou não agressão ao bem jurídico.
4ª fase – Consumação (summatum opus): diz-se consumado o crime quando nele se reúnem
todos os elementos de sua definição legal (art. 30, I, CPM). A consumação depende da natureza do delito.
• Nos crimes materiais, culposos e omissivos impróprios, o momento consumativo ocorre com a produção do resultado naturalístico.
• Os crimes formais (ou de consumação antecipada) consumam-se com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado previsto. Caso este venha a ocorrer, há mero exaurimento.
• Nos crimes de mera conduta, a consumação se dá com a realização do simples comporta- mento previsto no tipo penal, não havendo previsão de resultado naturalístico.
• Nos crimes omissivos próprios consumam-se com a abstenção do comportamento impos- to ao sujeito ativo.
• Nos crimes permanentes, enquanto durar a permanência, o delito estará em consumação, pois essa se prolonga no tempo.
5ª fase – Exaurimento, para maioria da doutrina, é a fase posterior à consumação do delito,
esgotando-o completamente.
b) Tentativa: nos exatos termos do artigo 30, II, CPM, “diz-se o crime tentado, quando, inicia- da a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade da agente”. O artigo 30, II, do CPM, é uma norma de extensão que amplia a figura típica, de modo a abranger situações não previstas expressamente no tipo penal. Trata-se de adequação típica mediata, sem a qual seria impossível a punição do agente cuja infração penal não se consumasse.
c) Espécies de tentativa
• Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho) – O agente esgota toda a fase execu- tória, empregando, segundo seu entendimento, todos os meios que tinha a sua disposição para alcançar a consumação do crime, que não ocorre por motivos alheios a sua vontade. Ex.: “A”, com dolo de matar, dispara cinco tiros contra “B”, atingindo-o em região letal, po- rém a vítima é socorrida e sobrevive.
• Tentativa imperfeita (tentativa inacabada) – O agente não exaure toda a sua potencialida- de lesiva, ou seja, não realiza todos os atos executórios que entendia necessários ao alcan- ce da consumação. O sujeito é interrompido durante os atos de execução, antes de esgotar todos os meios que pretendia inicialmente empregar para consumar o crime. Ex.: “A”, com dolo de matar, almeja disparar cinco tiros contra “B”, mas após efetuar dois disparos, é in- terrompido por “C”, sendo que a vítima é socorrida e sobrevive.
• Tentativa branca (incruenta) – O agente não consegue atingir o objeto material (a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta). É preciso pesquisar o dolo do agente para determi- nar o crime tentado.
• Tentativa cruenta – O agente consegue atingir o objeto material, mas não consuma o delito pretendido.
d) Hipóteses em que não se admite tentativa
• Nos crimes culposos não há tentativa, pois não há vontade dirigida à finalidade a causar o resultado lesivo. A tentativa é instituto exclusivo dos delitos dolosos. Contundo, convém atentar para a chamada culpa imprópria, incidente no erro de fato vencível (art. 36, § 1º, CPM), em que o sujeito, embora agindo dolosamente, é punido a título de culpa, em virtu- de de sua falsa representação da realidade.
• Nos crimes preterdolosos há dolo na conduta antecedente e o resultado agravador advém de culpa, logo não há o que se falar em tentativa (lesão corporal seguida de morte – artigo 209, § 3º, CPM).
• Nos crimes unissubsistentes, não havendo fracionamento do Inter Criminis, não há pos- sibilidade de tentativa, pois o crime se realiza num único ato (injuria verbal – artigo 216, CPM).
• Nos crimes omissivos próprios, a simples omissão já configura a consumação. Se o sujeito pratica o comportamento previsto no comando da lei, não pratica fato típico (descumpri- mento de missão – art. 196, CPM).
• Nos crimes de atentado ou de empreendimento, o comportamento típico já inclui dire- tamente a tentativa, que é punida com a mesma pena da modalidade consumada (tentar evadir-se mediante violência contra a pessoa – art. 180, CPM).
• Nos crimes Habituais, segundo o entendimento majoritário, não cabe tentativa, porque o crime se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, que, considerada de forma isolada, é um irrelevante penal.
e) Aplicação da pena na tentativa
De acordo com o parágrafo único do artigo 30 do Código Castrense, “pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado”.
Conforme se depreende do dispositivo acima, adotou-se a teoria objetiva temperada (ou ma- tizada), pois o Código prevê a causa de diminuição de pena para o crime tentado. Todavia, di- ferentemente do Código Penal Comum, o estatuo repressivo militar adota também a teoria subjetiva, autorizando o juiz, no caso de excepcional gravidade, a aplicar a pena da figura típica consumada ao crime tentado.
f) “Tentativa” qualificada – desistência voluntária e arrependimento eficaz
Dispõe o artigo 31, do CPM, que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na exe- cução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.
• Na desistência voluntária (tentativa abandonada ou “ponte de ouro”), é necessário que o agente já tenha ingressado nos atos de execução e, sem esgotar todos os meios que tinha à disposição para consumar o crime (quadro de tentativa imperfeita), desista voluntariamen- te de prosseguir com a ação. O sujeito não deseja mais o crime, pois mudou de propósito.
Ex.: “A”, com animus necandi, pretende disparar cinco tiros contra “B”. Após efetuar o pri- meiro disparo, fica sensibilizado com os pedidos de clemência da vítima e interrompe a execução, não efetuando os demais disparos que pretendia fazer. Não ocorrendo o resul- tado morte, o sujeito não responde pela tentativa de homicídio, mas somente pelas lesões corporais.
• No arrependimento eficaz, depois de esgotar todos os meios executórios de que pretendia utilizar para chegar à consumação da infração penal (quadro de tentativa perfeita), o su- jeito arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado por ele pretendido inicialmente.
Ex.: após uma intensa discussão, “A” lança “B” ao marpara que morra afogado, eis que não sabe nadar. Pouco depois, arrependido, “A” resolve salvar a vítima, atirando-lhe um salva- -vidas. Se a vítima sofrer alguma lesão corporal, esta será atribuída ao agente, que não responde pela tentativa de homicídio.
A diferença entre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz está em que, na primeira, o processo de execução ainda está curso (o agente está diante de uma situação de tentativa imperfeita) e, no segundo, a fase de execução já foi encerrada (quadro de tentativa perfeita). Na desistência voluntária, há uma omissão, pois, o agente deixa de prosseguir na execução. No arrependimento eficaz, há uma ação, já que, esgotada a execução, o sujeito age para impedir o resultado.
Em ambos os casos, se houver a produção do resultado, o sujeito não será beneficiado pelos institutos acima, mas responderá pelo crime consumado. Mesmo tendo desistido de prosse- guir na ação, sua conduta foi apta a produzir o resultado. Mesmo havendo arrependimento e ação no sentido de impedir o resultado, a conduta não foi eficaz. Contudo, essas circunstâncias serão relevantes na análise da culpabilidade, no momento da aplicação da pena-base.
g) Arrependimento posterior
O Código Castrense não contempla o arrependimento posterior como causa obrigatória de re- dução de pena. Diferentemente do previsto no artigo 16 do Código Penal Comum, não há previ- são de diminuição de pena de um a dois terços, pela restituição da coisa ou reparação do dano por ato voluntário do agente antes do recebimento da inicial acusatória.
Registre que a reparação do dano é elencada no artigo 72, III, “b”, do CPM, no rol de circuns- tâncias atenuantes, podendo beneficiar o agente se realizada antes do julgamento. Na parte especial do Código Penal Militar, há previsão de diminuição de pena de um a dois terços, no caso de furto (art. 240, § 2º, CPM), se o acusado é primário e restitui a coisa ou repara o dano
voluntariamente, antes de iniciada a ação penal. O mesmo benefício se repete para os cri-
mes de apropriação indébita (art. 250, CPM), estelionato (art. 253, CPM), receptação (art. 254, CPM) e dano (art. 260, CPM).
No peculato culposo, extingue-se a punibilidade se a reparação do dano precede a sentença irrecorrível. A pena é reduzida da metade, se a reparação é posterior ao transito em julgado (art. 303, § 4º, CPM). O mesmo benefício se repete no Código Penal Comum (art. 312, § 3º, CP).
h) Crime impossível (tentativa inidônea ou inadequada ou quase-crime)
Estatui o artigo 32 do CPM: “quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou por abso- luta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável”. Na mesma linha do Código Penal Comum, o Código Castrense adotou a teoria Objetiva tem- perada, que afasta a punibilidade da tentativa somente quando houver ineficácia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto.
Se os meios são relativamente ineficazes e os objetos são relativamente impróprios, há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido, portanto, pune-se a tentativa. • Se meio é todo recurso empregado pelo agente capaz de conduzi-lo à produção do resul-
tado pretendido, absolutamente ineficaz é aquele meio que não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos pretendidos, como, por exemplo, um revólver sem munição ou com munição já detonada, bem como uma falsificação grosseira destinada à obtenção de vantagem ilícita.
• Objeto é a pessoa ou coisa contra a qual se dirige a conduta do agente. Se o objeto é ab- solutamente impróprio, o resultado jamais será alcançado, como, por exemplo, no caso de se atirar num cadáver ou na ingestão de substância abortiva sem haver gravidez em curso. Outro tema que merece lembrança é a hipótese de crime impossível em virtude de flagrante
preparado. (Provocado). Na esteira militar aplica-se o enunciado da súmula 145, STF: “não há
crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. O flagrante preparado ocorre quando alguém (agente provocador), de forma insidiosa, provoca o sujeito ativo à pratica de um crime e, ao mesmo tempo, adota providências a fim de que o mesmo não venha não venha a se consumar.
i) Pena agravada pelo resultado
O Código Penal Militar consagrou o princípio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa), ao prever que ninguém pode ser punido por um resultado mais grave se não o tiver causado pelo menos a título de culpa.
• Dispõe o artigo 34 do Código Castrense que “pelos resultados que agravam especialmente as penas só responde o agente quando os houver causado, pelo menos, culposamente”. A doutrina desenvolve o tema do crime qualificado pelo resultado, apontando as hipóteses de tipificação complexa, que podem ser:
• Crimes de dupla tipicidade dolosa (dolo + dolo) – Há dolo na conduta antecedente e na ocorrência do resultado agravador (lesões corporais qualificadas – art. 209, §§ 1º e 2º, CPM).
• Crimes preterdolosos (dolo + culpa) – A ação é, ao mesmo tempo típica de rime doloso, em razão de sua finalidade, e de um tipo culposo, em face da violação de um dever de cuidado. O resultado vai além da intenção do agente. Há dolo na conduta antecedente e culpa na consequente (lesão corporal seguida de morte – art. 209, § 3º, CPM e na rixa qualificada – artigo 211, p. único, CPM).
• Crime de dupla tipicidade culposa (culpa + culpa) – Há culpa na conduta antecedente e no resultado agravador (incêndio culposo – crime de perigo comum – com resultado lesão corporal ou morte – art. 269 § 2º c/c art. 277, parte final, ambos do CPM).
3. Ilicitude (antijuridicidade)
3.1. Conceito
Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato humano e as exigências do ordenamento jurídico em sentido amplo, representando uma lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos pro- tegidos.
De acordo com a teoria da Ratio Cognoscendi, adotada pela orientação dominante, a tipicidade exerce uma função indiciária de ilicitude. Assim, verificada a ocorrência de um fato típico, há um juízo condicionado de ilicitude, que se confirmará se não houver incidência de nenhuma das causas de justificação previstas no ordenamento jurídico.