Estado de necessidade justificante – art 43, CPM a) Conceito

De acordo com o artigo 43 do Código Penal Militar, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não pro- vocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e impor-

tância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado

a arrostar o perigo”.

O quadro no estado de necessidade é de colisão de dois bens jurídicos igualmente amparados pelo ordenamento jurídico, levando a um juízo de ponderação que determinará a prevalência de um sobre o outro.

b) Teorias acerca do estado de necessidade

O Código Penal comum adota a teoria unitária, pois a definição do seu artigo 24 não estabelece previamente diferença quanto aos valores dos bens jurídicos em conflito. Basta ler o disposi- tivo: “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

Assim, para o Código Penal comum, respeitado o critério de razoabilidade, todo estado de ne- cessidade seria justificante, a eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente, não im- portando se o bem por ele protegido é de menor, igual ou superior valor ao daquele sacrifica- do.

O Código Penal Militar adota a Teoria Diferenciadora alemã, pois, considerando-se os valores dos bens jurídicos em conflito, distinguem-se o estado de necessidade justificante e o estado

de necessidade exculpante.

O estado de necessidade justificante afasta a ilicitude, quando o bem jurídico protegido é de valor superior ao daquele sacrificado. Não há crime, nos termos do artigo 43, CPM, “desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado”. De outro lado, o estado de necessidade exculpante elimina a culpabilidade, quando o bem protegido é de valor igual ou inferior ao valor sacrificado. Trata-se de hipótese de inexigibilida-

de de conduta diversa.

Por exemplo, se durante um naufrágio, dois marinheiros disputarem o último lugar no bote salva-vidas, haverá estado de necessidade exculpante para aquele que sacrifica a vida do colega para salvar-se.

De acordo com o artigo 39, CPM, “não é igualmente culpado quem, para proteger direito pró- prio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo ou atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior o direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigí- vel conduta diversa”.

c) Requisitos legais do estado de necessidade justificante

O agente deve ter consciência dos elementos objetivos da causa de justificação apontados no artigo 43, CPM, e agir com vontade de salvamento (elemento subjetivo).

A lei castrense exige ameaça a direito próprio ou alheio. Assim, o interesse em perigo pode ser do próprio agente (estado de necessidade próprio) ou de outrem (estado de necessidade de terceiro). O estado de necessidade de terceiro fundamenta-se no reconhecimento da impos- sibilidade de imediata e eficiente assistência estatal, que outorga a faculdade de intervenção protetora de um particular em favor de outro, ainda que não exista entre eles relação especial de preservação do bem jurídico (ex.: parentesco, amizade, subordinação etc.).

Segundo a doutrina, é perfeitamente possível agir em estado de necessidade de terceiros, des- de que o bem a ser defendido seja indisponível. Todavia, sendo o bem jurídico disponível, em regra, sua defesa compete somente ao seu titular, que, diante do caso concreto, pode optar em defendê-lo ou não. Nesse caso, só pode agir em estado de necessidade de terceiros se houver anuência do titular.

Vale ressaltar que o estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), somente autoriza agir em estado de necessidade de terceiros quando o sujeito estiver a ele “ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição”.

De outro lado, é necessária a ocorrência de uma concreta situação de perigo certo e atual, que é aquela que está prestes a acontecer. De acordo com a orientação doutrinária, considera-se atual o perigo se, a demora da intervenção aumentar de forma considerável e não recomendá- vel o risco de dano. Também se considera atual o perigo permanente, como por exemplo, num imóvel e, ruínas.

Ademais, o dano para o bem jurídico deve ser inevitável. Isso significa que o dano só pode ser evitado com o sacrifício de outro bem, não havendo opção por parte do agente. Não pode

haver uma alternativa de saída mais cômoda. Logo, se houver possibilidade de fuga ou outro modo de evitar o perigo, não se pode falar em estado de necessidade. Deve-se sempre buscar a solução menos gravosa para salvaguardar o bem. O dano deve ser sempre a ultima ratio para salvar-se ou a terceiros.

A lei exige que a situação de perigo não tenha sido provocada pelo agente. Assim, não pode invocar estado de necessidade o agente que provocou o perigo. Note que, diferentemente do Código Penal comum, o Código Penal Militar não utiliza a expressão “que não provocou por sua vontade”. Portanto, não importa se a situação de perigo foi dolosa ou culposamente criada pelo sujeito.

Por fim, contempla-se o quadro do estado de necessidade justificante com a inexistência do

dever legal de afastar o perigo (“e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo”).

Arrostar significa olhar de frente, sem medo.

Nesse ponto, há importante discussão acerca da possibilidade de o garantidor alegar estado de necessidade. É cediço que o garantidor tem o dever legal de evitar a ocorrência do resulta- do. Diante de um comportamento imposto pelo ordenamento jurídico, sua omissão equivale a uma ação em virtude de uma relação especial de proteção com o bem jurídico.

d) Espécies de estado de necessidade

• Denomina-se estado de necessidade defensivo quando a conduta do agente se orienta diretamente contra a fonte da situação de perigo, a fim de eliminá-la. Por exemplo, num ataque de um cão feroz, o sujeito saca o revólver e mata o animal.

• Já o estado de necessidade agressivo ocorre quando a conduta do necessitado vem a sa- crificar bens de um inocente, não provocador da situação de perigo, como na hipótese de um motorista que, para escapar de um caminhão desgovernado, desvia seu carro para o acostamento e colide com outro veículo que ali estava estacionado.

• Por fim, o estado de necessidade putativo é aquele em que a situação de perigo que per- mitiria ao agente agir amparado pela causa de justificação é imaginária. Aplica-se a regra do art. 36, caput e § 1º, CPM, referente ao erro de fato. Se o erro for escusável, isenta de pena. Todavia, se o erro derivar de culpa, permite-se a punição se o fato é previsto como crime culposo.

3.4. Legítima defesa