Concessão da recuperação com plano rejeitado: o cramdown

Mesmo rejeitado o plano de recuperação por não ter sido alcançado o quórum de aprovação em assembleia geral, é possível a procedência do pedido.

Para tanto, devem ser observadas as exigências cumulativas do artigo 58, parágrafos 1º e 2º, que são: (i) o voto favorável de mais da metade dos credores presentes votantes, por valor, independente das classes; (ii) a rejeição por apenas uma classe de credores; (iii) o voto favorável de pelo menos um terço dos credores da classe que rejeitou, computados por cabeça se dissidente for a trabalhista, e cumulativamente por cabeça e crédito se forem as outras classes; e, finalmente, (iv) o tratamento equânime entre os credores da classe que rejeitou.

349 _{“A Lei 11.101/2005 parece atribuir aos credores, de modo quase soberano, a decisão sobre a}

preservação da empresa, cujo escopo envolve a tutela da fonte produtora, dos postos de trabalho e de seus respectivos créditos. [...] Substituindo o juiz-decisor, aparece um juiz-supervisor, a quem cabe prioritariamente afastar eventuais óbices ao regular funcionamento do „mercado de direitos e

obrigações‟.” (RODRIGUES, Frederico Viana. Reflexões sobre a viabilidade econômica da empresa no novo regime concursal brasileiro. Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, Malheiros, v. 44, n. 138, p. 114, abr./jun. 2005). No mesmo sentido: DUARTE, Henrique Vaz,

Questões sobre recuperação e falência, p. 318.

350 _{A situação se amolda às hipóteses descritas por Chiovenda, em que somente pode o juiz rejeitar o}

pedido do autor se houver resistência do réu, na qual “o pedido do réu se encontra com a sentença de rejeição em relação de condição jurídica, no sentido de que o juiz não poderia rejeitar a demanda por certa razão sem pedido do réu” (CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 403).

351 _{Nesse ponto, ousamos discordar de Fábio Ulhoa Coelho, registrando seu posicionamento em}

sentido oposto: “Pela lei brasileira, os juízes, em tese, não poderiam deixar de homologar os planos aprovados pela Assembleia dos Credores, quando alcançado o quórum qualificado da lei. Mas, como a aprovação de planos inconsistentes levará à desmoralização do instituto, entendo que, sendo o instrumento aprovado um blá-blá-blá inconteste, o juiz pode deixar de homologá-lo e incumbir o administrador judicial, por exemplo, de procurar construir com o devedor e os seus credores mais interessados um plano alternativo.” (Comentários à lei de falências e de recuperação

A imposição aos credores de plano rejeitado em assembleia geral tem como fundamento a ponderação do peso de credores que, com valor representativo, podem minar a aprovação do plano, contrariando o desejo de expressiva, embora minoritária, parcela dos credores.352

A concessão recebeu da doutrina estadunidense a expressão “cram down”, significando impor, obrigar, fazer aceitar, enfiar goela abaixo.

Nos Estados Unidos, o cram down pode ocorrer se, a despeito de rejeitada a proposta pelos credores, o juiz entender que o plano não implica em unfair

discrimination (injusto tratamento diferenciado), é fair and equitable (justo,

equilibrado, equitativo), e respeitoso às classes de credores que o rejeitaram353. O Bankrupcty Code não fornece pistas do que seja unfair discrimination e, embora haja alguns critérios positivados do que seria um plano fair and equitable, os conceitos abertos permitem enorme discricionariedade do juiz, e ainda não se chegou a um conceito uniforme.354

Não é o que ocorre no direito brasileiro, em que os critérios para imposição do plano são objetivos. Atente-se que, configurada a situação descrita nos parágrafos 1º e 2º do artigo 58, não há margem de discricionariedade ao juiz. Embora o texto legal mencione que o juiz poderá conceder a recuperação, a leitura mais adequada

352 _{Ainda na vigência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, ao debater propostas para reforma do antigo}

direito falimentar, Carlos Henrique Abrão já sustentava a necessidade de se prever a possibilidade de o juiz impor o plano. Suas razões: “A imposição do plano pelo Juízo, salvo opiniões contrárias respeitosas, também não pode ficar de fora da reforma; a uma, para reduzir o conflito entre credores, a duas, para priorizar o interesse público, finalmente para estancar a sangria recursal e paralisar a execução do plano, com o respectivo comprometimento da viabilidade da empresa”. (ABRÃO, Carlos Henrique. A lei de recuperação empresarial e a teoria da relatividade: recuperação empresarial. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Doutrinas essenciais, direito empresarial: recuperação empresarial e falência: recuperação, concordata, falência, efeitos, instituições financeiras na falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 6, cap. 2, p. 344).

353

Bankruptcy Code, Chapter 11, Section 1129 (b): “Notwithstanding section 510 (a) of this title, if all

of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to each class of claims or interests that isimpaired under, and has not accepted, the plan.”

354 _{BARBER, Duncan E. Confirmation issues affecting businesses whose primary business activity is}

based upon the ownership. Real Estate Newsletter, Alexandria (EUA), American Bankruptcy Institute, v. 3, no. 2, p. 11, Dec. 2006. Disponível em: <http://abiworld.net/newsletter/realestate/vol3num2/RealEstateEnewsletterJan15th.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2012.

é a impositiva: o juiz deverá conceder a recuperação judicial se, não atingido o quórum de aprovação, estiverem presentes os requisitos objetivamente previstos.355

Por outro lado, se não se alcançar as exigências para o cramdown – em outras palavras, se os credores votaram válida e expressivamente pela rejeição do plano –, não deve o juiz impor a recuperação judicial, salvando a empresa a qualquer custo356. Não lhe cabe ignorar os requisitos legais para a concessão impositiva da recuperação judicial, nem criar outros357_.

Há, todavia, temperamentos necessários decorrentes da fertilidade das situações práticas. Já se deparou o Tribunal de Justiça de São Paulo com situação em que a classe que havia rejeitado o plano era composta por um único credor, de modo que o seu voto contrário tinha o condão de impedir a aprovação do plano e o preenchimento do requisito previsto no inciso III do parágrafo 1º do artigo 58. Entenderam os julgadores ter ocorrido abuso de minoria e que, diante da lacuna da

355 _{Nesse sentido: MUNHOZ, Eduardo Secchi, Comentários ao Capítulo III, Seção IV: artigos 55 a 69,}

in Comentários à lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005, artigo por artigo, p. 289; LOBO, Jorge, Comentários aos artigos 35 a 69 da Lei n. 11.101, in Comentários à lei de

recuperação de empresas e falência, p. 177-178. Em sentido contrário: ANDRADE, Ronaldo Alves

de. Comentários aos artigos 35 ao 46. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.).

Comentários à nova lei de recuperação de empresas e de falências: comentários artigo por artigo da

Lei nº 11.101/2005. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005. p. 178; ESTEVEZ, André Fernandes. Influências do princípio da preservação da empresa no direito falimentar: critérios para a derrubada do veto dos credores (cram down) sobre o plano de recuperação judicial. In: ESTEVEZ, André Fernandes; JOBIM, Marcio Felix (Orgs.). Estudos de direito empresarial: homenagem aos 50 anos de docência do Professor Peter Walter Ashton. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 604-613.

356 _{Nesse sentido, Paulo Penalva Santo}

s: “A experiência já demonstrou que uma norma que permitisse a aplicação generalizada do princípio da conservação da empresa, ao invés de diminuir, na verdade pode aumentar os custos sociais que se pretende evitar.” (O novo projeto de recuperação da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, Malheiros, v. 39, n. 117, p. 126, jan./mar. 2000). Assim, também: GOLDBERG, Daniel K. Notas sobre a nova lei de recuperação de empresas e sua racionalidade econômica. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Doutrinas essenciais, direito empresarial: recuperação empresarial e falência: recuperação, concordata, falência, efeitos, instituições financeiras na falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 6, cap. 2, p. 355.

357 _{Ensina Dinamarco que da necessidade de um juiz ativo “não deve emanar a ideia de uma carga}

excessiva e perigosa de poderes entregues ao juiz. Legislador ele não é e, com as ressalvas postas, sempre continua o juiz sujeito à lei. Aquele que, a pretexto de dar a esta uma interpretação evolutiva, pretender impor soluções suas personalíssimas, decorrentes de suas opções políticas, crenças religiosas, preconceitos, preferências, etc., estará cometendo ilegalidade e sua decisão não será legítima” (DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 349).

lei em prever credor único em determinada classe, impuseram a concessão da recuperação.358