Considerações finais: à procura de uma doutrina

Conforme Zagrebelsky (2008, p. 131-153), superado o Estado liberal, a incerteza e o caráter problemático da aplicação do direito são inerentes ao sistema jurídico contemporâneo, porque decorrem da natureza plural da sociedade e dos valores de justiça incorporados à Constituição em forma de princípios, devendo, em realidade, ser pensada uma forma de organizar essa tendência para que não resulte em destruição de outros valores, como a igualdade jurídica, a previsibilidade, a imparcialidade e o caráter não arbitrário da atuação administrativa e judicial.

Nessa perspectiva, alertam Vojvodic et al. (2009, p. 21-27) que uma observação mais detalhada sobre o processo decisório e sobre eventuais incongruências do papel mais ativo do Supremo Tribunal Federal é necessária ao controle democrático mais apurado de suas decisões. Conforme os autores, uma leitura minuciosa de casos difíceis mostra falta de clareza, coerência ou até a dificuldade de se encontrar a ratio decidendi de julgamentos do STF. Além disso, a despeito da tendência à formação de precedentes, tradicionalmente decisões anteriores são citadas de maneira aleatória, sem confirmação do conteúdo ou de maneira estratégica apenas quando favorecem a linha argumentativa, sem um verdadeiro diálogo, o que também dificulta a extração da linha argumentativa do Tribunal. Com isso, despreza a lição de Dworkin acerca da construção da decisão como romance em cadeia, permanecendo como instância de solução judicial de casos pontuais e de maneira ad hoc, sem continuidade no tempo e diálogo entre decisões que garanta coerência e qualidade.

De fato, Alexy (2006b) aponta o postulado da coerência como condição fundamental da racionalidade e da fundamentação de decisões jurídicas e Dworkin (1999, 271-331), ao defender a integridade do direito, considera que as declarações jurídicas constituem interpretações que combinam elementos do passado e do futuro, em uma prática semelhante à elaboração de um romance em cadeia, na qual o juiz figura como autor e crítico e criador

único da melhor obra possível a partir do capítulo que recebeu, avaliando o seu trabalho à medida que é escrito e reescrito e de uma maneira panorâmica.

Analisando o acórdão de mérito na ADI 1.969, Vojvodic et al. (2009, p. 28-31) concluem que há dificuldade de se extrair a fundamentação do julgamento ante a dispersão dos votos, agrupados em quatro linhas de argumentação que importam unanimidade apenas do resultado no dispositivo da decisão colegiada. De fato, examinando criticamente o acórdão há, sim, falta de diálogo com decisões anteriores, além de textos constitucionais pretéritos e declarações internacionais dos direitos humanos serem mencionados apenas como reforço da importância do direito em causa, sem especificar semelhanças e diferenças com o texto atual ou decisões de instâncias internacionais de controle. O problema se agrava porque a Ementa do julgado, frequentemente citada de modo superficial e acrítico, não reflete o teor dessa discussão, mas, sim, o voto do relator, considerado vitorioso pelo resultado proclamado. Além disso, o Tribunal passou ao largo de uma questão de suma importância que posteriormente se mostrou bastante atual, diante de diversas leis estaduais e municipais disciplinando o exercício do direito de assembleia: a competência constitucional para regulamentação (ARTIGO 19, 2014; 2015). Porém, os autores reconhecem que os juízes identificaram a mesma questão central da demanda: a possibilidade e os meios da restrição do direito de reunião.

A partir daí, alguns parâmetros podem ser extraídos do pronunciamento, cuja análise, a rigor, deve ocorrer em conjunto com a cautelar da mesma ADI, a despeito da alteração na composição, exatamente para permitir o exame conforme um romance em cadeia. Assim, nas duas ocasiões, a maioria dos ministros vinculou a liberdade de reunião com a liberdade de expressão, alguns deles realçando o caráter instrumental da primeira com relação à segunda. Embora não formulada nesses termos, há preocupação em preservar o núcleo essencial do direito, atingido pelo decreto, reconhecendo-se também sua natureza relativa, o que autoriza algum tipo de regulamentação, expressamente admitida por alguns juízes e negada por outros. Embora apenas mencionando a existência de declarações internacionais de direitos humanos, é possível visualizar alguns traços de transconstitucionalismo, além de traços da compreensão histórica ao situar a liberdade de reunião no contexto da luta contra o arbítrio estatal. Ainda chama a atenção a ausência da doutrina brasileira sobre o tema, sobretudo diante da recorrência a um texto doutrinário de Celso de Mello publicado na vigência da Constituição de 67 (MELLO FILHO, 1978).

É digna de nota a posição dos relatores: na cautelar, Marco Aurélio, reconhecendo aplicabilidade direta e imediata ao dispositivo constitucional; no mérito, Ricardo

Lewandowski, apresenta a teoria de Konrad Hesse sobre a força normativa (HESSE, 1991) como fundamento para a inconstitucionalidade. Em suma, a razão que perpassa todos os votos, salvo de Eros Grau cujo análise se limitou à formalidade, é a desproporcionalidade – ou desarrazoabilidade – da medida, embora ainda apegado ao sentido negativo, sem referir ao dever de proteção, típico de uma Constituição dirigente, como é a brasileira.

O julgamento da ADI 1.969 serviu de fundamento para afastar a proibição judicial de exercício da liberdade de reunião em todo o Estado de Minas Gerais na Reclamação 15.887, decidida por Luis Fux em 2013. A pertinência com o acórdão do STF é pouco explorada na ocasião, que, em realidade, foi aproveitada pelo magistrado para acrescentar outros fundamentos, baseados em diversos autores estrangeiros acerca da importância da liberdade de reunião para a democracia, inclusive direta, a exemplo da doutrina do public forum do direito norte-americano, além de ressaltar a necessidade de proteção da liberdade de expressão, que não inclui o discurso de ódio. Tal desenvolvimento, que é extenso, poderia ter sido usado para efetuar o teste de proporcionalidade da medida judicial diante do grau da limitação imposta ser, no mínimo, equivalente ao estado de defesa , tampouco é expressa quanto à argumentação de ofensa ao conteúdo essencial ou quanto aos fundamentos usados na decisão impugnada (caráter relativo, limitado pela liberdade de locomoção; dever estatal de segurança; alcance do direito de greve; e preservação da política urbana).

Também foi perdida a oportunidade de decidir, na vigência da Carta de 88, o alcance da titularidade do direito de reunião, diante do enunciado constitucional que estende a todos os brasileiros essa liberdade, bem assim a possibilidade de restrições de tempo, lugar e modo, ante a pretensão de realizar reuniões noturnas em área residencial com autoridade apontando como motivo da proibição ofensas verbais, conduta agressiva e incitação à animosidade. Deveras, o HC 69.400 de 1992 foi considerado prejudicado por decisão plenária, embora a Procuradoria-Geral da República tenha opinado favoravelmente à concessão da ordem, argumentando violação ao exercício do direito constitucional de reunião (BRASIL, 1992).

Por outro lado, ainda que sem invocar o artigo 5º, XVI, e pronunciados monocraticamente, os diversos precedentes assegurando, via habeas corpus, o ingresso em casas parlamentares apontam para consolidação de um conceito constitucional de local aberto ao público que abrange bens públicos de uso especial com recintos cobertos, quando é expressamente admitida a atuação do poder de polícia, inclusive para limitação de presença conforme a capacidade, influindo até, como visto, na eficácia horizontal. É bem verdade que os julgados enfatizam a condição do parlamento de lugar da democracia, o que não é muito diferente, porém, das ruas, incluindo aí praças, para efeito do exercício da liberdade de

reunião, como amplamente admitido na ADI 1.969, na ADI 4.274 e na ADPF 187. Nesse sentido, a coerência e a uniformidade na jurisprudência do STF justificam considerar no âmbito de proteção do direito constitucional de assembleia a realização em recintos cobertos acessíveis ao público.

A propósito, quanto a ADPF 187 e ADI 4.274, há certo avanço em direção à integridade do direito constitucional, embora a quase completa identidade das ações, a igualdade na composição do tribunal e a proximidade dos pronunciamentos favoreçam tal aspecto. Assim, a argumentação dos ministros da ADI é basicamente uma repetição dos votos da ADPF. A remissão ao precedente na ADI 1.969 é mais frequente nos votos, com uma intenção mais clara de conferir uma continuidade na jurisprudência. Aqui, o extenso voto do relator na ADPF 187, embora usado para justificar em etapa seguinte um autoelogio ao tribunal, reproduz decisões históricas do STF, especificamente do período da doutrina brasileira do habeas corpus, cujas razões, de fato, surpreendem pela atualidade, como visto.

Nesse particular, o relator é o único a fazê-lo, preferindo os demais magistrados mencionar vários pronunciamentos da Suprema Corte dos EUA que exaltam os standards marketplace of ideas e liberdade para ideia que odiamos e que serviram de justificação para o hate speach. Sucede que é possível visualizar aí uma contradição, pois vários ministros mencionam esses parâmetros para conferir máxima eficácia à liberdade de expressão e admitem, ao mesmo tempo, limitações previstas em tratados internacionais de direitos humanos, as quais expressamente autorizam restrições previstas em lei quando necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública, ou à proteção da saúde ou da moral pública ou de direitos e liberdades das demais pessoas. Além disso, como demonstram Sunstein e Fiss o standard marketplace of ideas não é compatível com uma proteção integral da liberdade de expressão e de reunião porque restrita a uma proibição de agir dirigida ao Estado, sugerindo Sunstein um New Deal em tais liberdades (FISS, 2005; SUNSTEIN, 1993; 2003, 96-110; 2009, p. 296-298). Em outras palavras, o marketplace of ideas se identifica com a concepção liberal de Estado, discrepante de uma constituição dirigente como a brasileira.

Contudo, já se observam nas decisões traços mais seguros de transconstitucionalismo, ao reproduzir o relatório crítico da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre a proibição judicial de manifestações públicas favoráveis à alteração da legislação penal no Brasil. Também de forma coerente, os acórdãos ressaltaram o caráter relativo da liberdade de reunião e sua interligação com a liberdade de expressão, voltando a reconhecer um cariz instrumental da primeira, abarcando também a liberdade religiosa e o direito de petição.

A discussão entre os ministros, porém, causou dissenso, embora novamente o resultado da votação tenha sido unânime na ADPF 187 e na ADI 4.274, quando, primeiro, o ministro Luis Fux, com base no artigo 227, §3º, VII, da Constituição, propôs restringir a participação de menores de 18 anos nas marchas, reduzindo para 16 anos após os debates. Ao que parece, pesou na alteração um argumento exposto por Celso de Mello que, declarando a titularidade universal da liberdade, enfatizou a condição dos adolescentes com 16 anos, que detêm capacidade eleitoral ativa e podem participar de iniciativa legislativa popular, no que foi acompanhado por Ayres Britto e Cármen Lúcia. Embora tenha realçado os limites da pretensão da ação (interpretação conforme de dispositivos penais), faltou aí uma posição clara do Tribunal sobre a proposta, pois não foram colhidos os votos sobre esse ponto, refluindo Luis Fux para registrar como observação do pronunciamento, sem afetar o resultado.

Outro ponto de divergência foi exposto por Gilmar Mendes sobre a abrangência do voto do relator da ADI 4.274, Ayres Britto, pois não havia participado da sessão que julgou a ADPF 187. A posição denotou preocupação com a integridade, ao reafirmar a possibilidade de restrições implícitas à liberdade de reunião, já defendida na ADI 1.969 e de limites ao conteúdo da liberdade de expressão adotados pelo STF no HC 82.424 (Caso Elwanger). Testando a abrangência do voto do relator deu o exemplo de uma marcha a favor da pedofilia (CAVALCANTE NETO et al., 2014). Vários ministros se apressaram em dizer que uma passeata com esse objeto não seria lícita, embora Ayres Britto tenha insistido em declarar que nenhuma lei, sequer a Constituição, poderia blindar a discussão sobre a sua alteração, e Celso de Mello tenha sido até mais claro ao explicitar que não haveria empecilho se a reivindicação fosse, por exemplo, descriminalizar o fato. Luis Fux, Ricardo Lewandowski e César Peluso expressariam contrariedade a esse entendimento, com o último dando o exemplo de discussão não abrangida pela liberdade de expressão a defesa da descriminalização do homicídio.

Como se vê, faltam diretrizes claras quanto aos limites do conteúdo na liberdade de reunião, embora seja possível extrair dos acórdãos na ADPF 187 e da ADI 7.424 uma diferença entre defesa de descriminalização de um fato e defesa de um fato criminoso, até porque não se declarou a incompatibilidade com a Constituição do tipo penal de apologia ao crime, tampouco de induzimento ou instigação ao tráfico. Mas não é só.

A despeito do esforço visível dos magistrados em fundamentar bem as decisões, também surpreende que o Supremo Tribunal não tenha ainda uma doutrina geral específica sobre a liberdade de reunião após mais de duas décadas de vigência da Constituição de 88, sobretudo diante da importância do tema para a democracia e para um direito fundamental cujo exercício tem sido cada vez mais frequente suscitando inúmeras questões. É até

sintomático que apenas em 2015 o tribunal tenha conferido regime de repercussão geral ao debate sobre a necessidade de comunicação prévia ainda assim por maioria, no RE 806.339. A Corte tampouco se pronunciou sobre a compatibilidade da Lei 1.207/50, da Lei 9.504/97 e do Código de Trânsito Brasileiro com a Constituição de 88, a despeito, por exemplo, de relatórios da ONU admitirem restrições previstas em lei quando observem as diretrizes dos textos internacionais, entre elas recomendação da Comissão Interamericana para que os Estados adotem marcos regulatórios (LANZA, 2014, p. 441).