236A título de exemplo, uma questão preliminar, como a ilegitimidade passiva, para Heitor Vitor Mendonça Sica
seria recorrível por meio de agravo retido, porque não haveria preclusão quanto a elas, podendo o juiz voltar a apreciá-las, inclusive ex officio, na sentença. O dano processual, portanto, seria potencial (O agravo e o “mito de prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 200). Em sentido contrário, Flávio Cheim Jorge (A nova disciplina de cabimento do
recurso de agravo: Lei nº. 11.187, de 19/10/2005. In: Revista do Advogado nº 85, ano XXVI. São Paulo:
AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), Maio, 2006, p. 139) considerando que se uma das funções do agravo retido era impedir a preclusão, e justamente por questões de ordem pública não ensejarem esse fenômeno, não haveria interesse recursal em utilizá-lo, sendo hipótese de agravo de instrumento.
237 É o que se constata pelos julgados: AgRg no REsp 1494314/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 29/03/2016); AgRg no AREsp 834.119/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016; AgRg no Ag 1265594/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016.
238
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de
impugnação às decisões judiciais e Processo nos Tribunais. v. 3. 12ª ed., JusPodivm, 2014, p. 147.
239Ibid. p. 147. 240Ibid. p. 147.
A partir do estudo dos 4 (quatro) capítulos destinados à recorribilidade das decisões interlocutórias no tempo, podemos chegar em alguns lugares comuns, traçando as premissas necessárias, para enfrentarmos os problemas do Código de Processo Civil de 2015:
a) No Direito Português, tradicionalmente, mesmo quando adotou-se a irrecorribilidade das decisões interlocutórias como regra, sempre ressalvou como hipóteses para o manejo de recurso para aquelas que causassem dano irreparável ou de difícil reparação às partes (D. Afonso IV e Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas, Ordenações Filipinas);
b) As decisões interlocutórias (ou sentenças interlocutórias simples) não recorríveis ensejaram o surgimento das sopricações, e, posteriormente, das querimas ou querimônias no Direito Português;
c) O Direito Brasileiro, após a independência, herdou a tendência lusitana, e mesmo prevendo hipóteses casuísticas de decisões interlocutórias recorríveis, também ressalvou aquelas que causassem dano irreparável e de difícil reparação (Consolidação de Ribas (1891); Regulamento n. 737; Códigos de Processo Civil Estaduais);
d) Não foi bem sucedida a experiência do Código de Processo Civil de 1939, ao impor um rol taxativo de hipóteses de recorribilidade das decisões interlocutórias, gerando enorme divergência interpretativa dos incisos do art. 842 daquele código, e ensejo outros meios de impugnação (“sucedâneos recursais”).
e) Todas as vezes em que o legislador impôs uma restrição à recorribilidade das decisões interlocutórias os sucedâneos recursais foram a saída encontrada pelo sistema: d.1) No CPC/1939 com a previsão taxativa do rol estabelecido pelo art. 842; d.2) Na vigência do CPC/1973, antes da Lei n. 9.139/95 para emprestar efeito suspensivo ao agravo de instrumento;
f) Não obstante a qualquer interferência do legislador, a impugnação imediata das decisões interlocutórias sempre estará atrelada à ao atendimento do interesse recursal, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Desse modo, encerra-se a primeira parte deste trabalho, com uma alusão bastante pertinente da história dos agravos e do “mito de prometeu” realizada por Heitor Vitor Mendonça Sica241.
241SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “mito de prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005.
In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 214.
Com um paralelo interessante, o autor demonstra que assim como nesse “mito”, em que Zeus impõe uma condenação a “Prometeu”, pela ousadia de ter levado fogo monopolizado pelos deuses aos mortais, também a origem dos agravos entre o Século XIII e XIV, que foi arraigada a nossa cultura processual, foi fruto de um inconformismo diante da lei que proibia a apelação de grande parte das interlocutórias242.
Como se não bastasse, o próprio castigo imposto a Prometeu, de ficar acorrentado a uma montanha, onde um abutre diariamente comia parte do seu fígado, sem, entretanto, matá-lo (pela capacidade regenerativa desse órgão), também se assemelha com a história do agravo243.
Isso porque, ainda que o legislador jamais tenha “sacrificado”a sua existência (agravo), tenta enfraquecê-lo a todo o momento por meio de reformas processuais, como se fossem abutres enviados com esse fim. Todavia, esse recurso, do mesmo modo que o fígado de Prometeu possuía incrível capacidade de se regenerar (“distorcendo, na prática, as restrições “tirânicas” do sistema ou, quando não, travestindo-se em outros meios de impugnação sucedâneos, com o mandado de segurança e a correição parcial244”).
Embora a conclusão seja pertinente, merece ressalva, por último, que os sucedâneos recursais não merecem serem tratados como medidas oriundas meramente de uma “criatividade” dos advogados245.
Antes de tudo, são meios de impugnação, previstos pelo sistema constitucional, que visam suprir “falhas” do legislador, e quando aplicados sob uma disciplina teórica consistente (como é o caso do mandado de segurança), são legitimamente destinados a tutelar o direito da parte de não ser lesionada por uma opção infraconstitucional de política legislativa.
242SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “mito de prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005.
In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 215
243Ibid. p. 215. 244Ibid. p. 215.
245Nesse sentido, Vicente Greco Filho: “tem sido e, certamente será, frustrante no Brasil, porque, excluído ou
inibido um recurso, imediatamente a criatividade dos advogados descobre um sucedâneo, às vezes muito mais
complexo. E os Tribunais acabam aceitando!” Questões sobre a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, p. 599.
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.