Doutrina da Teoria Geral do Direito que considera interpretação extensiva e

A partir da doutrina do italiano Giovani Tarello, identifica-se que, historicamente, a expressão “interpretação extensiva” sempre foi utilizada para designar a extensão do significado de um dispositivo de lei em duas situações: i) quando o intérprete atribuía um significado mais amplo que o comum a uma palavra de um texto normativo; ii) quando o intérprete, sob razões

429_{FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed.,}

São Paulo: Atlas, 2015, p. 258/259.

430_{Ressalta-se, desde já, que a discussão se restringe à analogia legis, que por sua vez, não se confunde com a}

analogia iuris. Segundo Bobbio, entende-se por analogia iuris “o procedimento com que se extrai uma nova regra para um caso imprevisto não a partir de uma regra que se refere a um caso singular, como ocorre na alogia legis, mas a partir de todo o sistema ou de parte dele: esse procedimento não difere em nada daquele empregado

no recursos aos princípios gerais do direito.” BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins

Fontes, 2008. p. 294.

431_{GUASTINI, Riccardo. Interpretar Y Argumentar. Centro de Estudos Políticos Y Constitucionales, Madrid,}

2014, p. 275; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 261.

equitativas, estenderia o alcance do documento de lei a cobertura de casos análogos (interpretatio analógica, interpretatio equitativa) que a mesma lei aparentemente se refere432.

É de se notar, inclusive, que a expressão ‘interpretação extensiva’ continua a ser utilizada para indicar o uso do argumento analógico. Nesse sentido, uso moderno da expressão, de maneira indistinta, designa o resultado de um processo interpretativo que a atribui a um documento de lei um significado diverso do que poderia sugerir num primeiro momento433.

Assim, seriam imprecisos e pouco rigorosos os critérios para diferenciação da interpretação extensiva da interpretação analógica, motivo pelo qual tal distinção não seria oportuna e não produtora de verdadeiras classificações434.

Do mesmo modo, embora Guastini estabeleça uma diferenciação entre a interpretação extensiva e analógica, como será trabalhado mais à frente, não deixa de afirmar que linha de demarcação da interpretação extensiva e da construção de uma norma implícita (utilização do argumento analógico) é muito tênue435. Afinal, quando se analisam ambas as situações constata-se que a consequência jurídica será sempre a mesma: a extração de um sentido que não estava no significado literal do dispositivo.

Por esse motivo, não se pode desconsiderar aqueles que alegam que a diferença substancial entre a interpretação extensiva e a construção de uma nova norma (analogia), pode ser reduzida simplesmente a um modo distinto de argumentar. Por exemplo, pode se aplicar uma lei em matéria de religião ao movimento chamado de Cienciologia, alegando de maneira indiferente que: a) Cienciologia é similar a uma religião; ou b) A Cienciologia é uma religião em sentido amplo. No primeiro caso, se criaria uma nova norma (que não estava dentre as

432

“Se consideraba estar frente a interpretatio extensiva toda vez que el intérprete procedía a una extensio del

significado del documento de ley, sea atribuyendo a una palabra un significado más lato que el común, sea extendiendo el alcance de la ley a la cobertura de casos analogos respecto al caso al que el alcance de la ley refiere, sobre la base de razones equitativas (interpretatio analogica, interpretatio equitativa) TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores: Lima/Peru, 2015, p. 58.

433 _{TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores:}

Lima/Peru, 2015, p. 58/59.

434

TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores: Lima/Peru, 2015, p. p. 59.

435_{GUASTINI, Riccardo. Interpretar Y Argumentar. Centro de Estudos Políticos Y Constitucionales, Madrid,}

interpretações possíveis do texto), no segundo se estende o significado do termo religião a área de penumbra do conceito, chegando ambos os raciocínios a um mesmo resultado436.

6.1.1.4 – Doutrina da Teoria Geral do Direito que considera interpretação extensiva e interpretação analógica com distinção.

Como já mencionado, Riccardo Guastini, também identifica a manifestação da interpretação extensiva de duas formas distintas.

O autor italiano parte do pressuposto de que toda norma é indeterminada, isto é, não se sabe exatamente e previamente quais fatos estão compreendidos e regulados pelo seu campo de aplicação437.

Entretanto, dada um texto normativo qualquer, há casos em que a mesma é seguramente aplicável, outros que seguramente não se aplica, e, por último, casos em que há dúvidas, situações que se encontram em uma zona de penumbra438.

É nesse campo, de zona cinzenta, que se identifica a atuação da primeira interpretação extensiva, propriamente dita, como mecanismo de redução da vagueza dos predicados439.

Diferente disso, é quando se utiliza do argumento analógico, com o pressuposto de que o texto normativo não reflete a real vontade do legislador ou se esse tivesse levado em consideração determinado fato, também teria regulado a hipótese que se pretende alcançar. Nesses casos, estaríamos diante de uma construção de uma norma implícita440.

A construção de uma norma implícita passa pela identificação da ratio legis de uma norma explicita. A partir dessa identificação, investiga-se se o caso que se deseja regular possui essa mesma ratio. Existindo, assim, identidade, o caso estará regulado por meio do uso do argumento analógico441.

436_{GUASTINI, Riccardo. Interpretar Y Argumentar. Centro de Estudos Políticos Y Constitucionales, Madrid,}

2014, p. 275. 437_{Ibid. p. 74.} 438 Ibid. p. 112. 439_{Ibid. p. 112.} 440_{Ibid. p. 113.} 441_{Ibid. p. 274.}

Guastini busca a ilustrá-las, justificando sua diferenciação nos tempos atuais, com o seguinte exemplo:

Suponhamos que nos encontremos com uma norma que aplica o <vivendas>>. Suponhamos também que concordamos que a palavra << vivendas >> denota o apartamento em que um vive, se estendendo, portanto, sem dúvida, à cozinha; não compreende seguramente ao escritório em que se trabalha; é duvidoso se aplica ao sótão eventualmente anexado a um apartamento. Contudo:

(i) Em um primeiro sentido (podemos dizer, rigoroso), constitui: (a) Interpretação extensiva que aplica a norma também ao sótão; (...)

(ii) Em um segundo sentido (digamos, lato), constitui:

(a) Interpretação extensiva - ou, mais precisamente, aplicação analógica - o que também se aplica ao escritório.

[tradução nossa}

Não obstante regidas pela mesma expressão, a diferença residiria, portanto, que na primeira frase a interpretação extensiva seria utilizada para reduzir uma indeterminação para estender a aplicação da norma a um caso duvidoso, isto é, que exista uma “zona de penumbra”.

Já no segundo caso, denota uma extensão se dá pela produção de uma norma nova com auxílio de um argumento analógico, que por sua vez, pressupõe semelhança entre a ratio legis de apartamento e escritório442.

Desse modo, embora designadas sobre a mesma expressão, quanto aos efeitos nota-se, segundo Guastini, em seguimento a Bobbio443, que a interpretação extensiva do primeiro tipo seria uma operação meramente interpretativa que consiste em determinar os significados dos predicados usados pela autoridade normativa para abarcar o suposto fato. Em contrapartida, as do segundo tipo são operações construtivas que consistem em expressar uma norma nova não expressada pelo texto444.

442_{GUASTINI, Riccardo. Interpretar Y Argumentar. Centro de Estudos Políticos Y Constitucionales, Madrid,}

2014, p. 112/113.

443

“(...) compreender a diferença em relação aos diversos efeitos, respectivamente, da extensão analógica e da

interpretação extensiva: o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da segunda é a

extensão de uma norma a casos não previstos por ela.” BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo:

Martins Fontes, 2008. p. 294.

444

Baseado na doutrina kelseniana, o autor busca traçar limites conceituais à interpretação. Para tanto, apresenta

a metáfora do “marco”, como um conjunto de possíveis significados de um texto. Nesse sentido, a interpretação

cognitiva consistiria em justamente em identificar esse marco, apresentando todos os possíveis significados de um texto. A interpretação decisória consistiria em escolher um dos significados inclusos dentro desse marco. E,

Ressalta-se que o argumento analógico (a simili) é a razão/justificativa pela opção do sujeito a uma determinada tese interpretativa445 pela qual, uma vez colocado dois termos relacionados entre si por uma similaridade relevante (precisamente analogia), deve ser atribuído também ao segundo termo, a mesma disciplina jurídica do primeiro446.

Desta forma, a analogia nos usos legais parte de duas relações de identidade, fundando-se no princípio geral de que deva dar tratamento igual a casos semelhantes447. Por exemplo: se p é A e q também é A (A é o elemento que acompanha p e q); então, se p é Z, q também deve ser Z448.

Assim, o argumento analógico é produtor de novas normas, na medida em que consegue extrair que uma norma q é Z, enquanto só havia a existência expressa de uma norma de que p era Z449.

Também é necessário dizer que não é qualquer relação ou semelhança entre os supostos fáticos que são considerados suficientes para uma interpretação analógica.

É preciso considerar que há níveis relacionais entre dois fatos, um elemento mais essencial e outro menos intenso, que assume por critério características mais secundárias450.

A essencialidade, nesse caso, se define pelo que é a característica mais importante, o que confere identidade ao objeto relacionado, a própria razão de ser do objeto, sendo os demais, por exclusão, os elementos secundários451.

por último, a interpretação criadora consistiria em atribuir al texto de um significado que não estava incluído nesse marco. Com isso, toda a atribuição de significado estejam fora dos significados admissíveis constituem não propriamente interpretação, mas uma criação de uma obra nova. Não se quer dizer, entretanto, que não se possa dar significados fora do marco, bem como que, com a distinção, se separará as interpretações corretas, aceitáveis, boas, das incorretas, inaceitáveis e ruins, e sim para distinguir no âmbito da ciência do direito, a interpretação genuína/normal da criação de novas normas. Ibid. p. 75/76.

445_{Ibid. p. 261.}

446 _{TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores:}

Lima/Peru, 2015, p. 319.

447_{FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed.,}

São Paulo: Atlas, 2015, p. 265.

448 _{TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores:}

Lima/Peru, 2015, p. 319.

449_{Idem. Idem. p. 320.}

450 _{HARET, Florence. Analogia e interpretação extensiva: apontamento desses institutos no Direito}

Por isso, também há doutrina no sentido de que essa distinção é de grande relevância, na medida em que no processo analógico, olha-se sempre e exclusivamente para a similitude das características essenciais, independente se ocorram diferenças secundárias. Diferente do que ocorre na interpretação extensiva, em que os elementos secundários também serão importantes para o processo. Nesse sentido, Florence Haret:

Diferentemente da extensão analógica, na interpretação extensiva, o alargamento se dá-se com base no próprio termo, a partir de redefinição daquilo indicado em lei. A modificação (extensiva) acontece nos próprios critérios que definem a coisa. Logo, é ela mais restritiva em face da analogia, pois o gênero, aqui, não é uma classe mas o objeto em si, ou melhor, a descrição ou demarcação da coisa. Aquilo que se quer abraçar no conceito regulado, deve estar dentro dele – conceito – sendo necessário, portanto, que todos os critérios essenciais que definam um sejam definíveis ao outro. A semelhança deve se dar na ordem essencial, principalmente, mas também em nível secundário pois o objeto que se quer ver regulado deve estar dentro e no conceito daquele outro indicado em lei. Fora dessas ocasiões, encontrando-se diferenças da ordem essencial e/ou secundária, deve-se excluí-los do conceito regulado com base em argumento a contrario. Logo, a diferença – essencial e/ou secundária – é fator, e justificativa, de exclusão de um objeto ao conceito do outro, não podendo-se juridicizar aquele com base neste.”452

Dessa maneira, fica claro que na interpretação extensiva as semelhanças devem ser mais profundas, com base na extensão de um próprio termo, de forma que o objeto que se quer ver regulado deve estar contido no conceito daquele indicado pela lei. Diferente do que ocorreria na analogia, em que a relação de identidade exigida deve ser efetivamente essencial e não necessariamente secundária. De toda forma, prevalece que no “nexo associativo deve existir relevância jurídica e não um mero sabor ao interesse dos intérpretes”453.

Além disso, é preciso dizer que, naturalmente, a força persuasiva do argumento analógico para que seja aceito dependerá do auditório e do grau de semelhança entre os termos, por isso, o argumento analógico tende a ser mesclado com outros tipos de argumentos454.

A questão é que nem sempre é de fácil distinção esses limites que separam a interpretação extensiva e o uso da analogia legis.

451_{HARET, Florence. Analogia e interpretação extensiva: apontamento desses institutos no Direito}

Tributário brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da USP. v.105, jan/fev. 2010, p. 1001.

452_{Ibid., p. 1002.} 453

HARET, Florence. Analogia e interpretação extensiva: apontamento desses institutos no Direito

Tributário brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da USP. v.105, jan/fev. 2010, p. 1.001.

454 _{TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Tradução de Diego Dei Vecchi, Palestra Editores:}

Um exemplo prático colocado pela doutrina é a interpretação correta do art. 116, parágrafo único, do CTN455-456. O dispositivo confere poderes à autoridade administrativa para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou natureza dos elementos constitutivo da obrigação tributária. Em analogia, faz-se referência ao art. 170 do Código Civil457, que por sua vez, confere poderes ao juiz de não só de declarar o negócio jurídico nulo, como também de, se estarem presentes os requisitos do outro negócio jurídico quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade458.

Com a relação de semelhança com dos dispositivos, poderiam surgir duas interpretações: a primeira elevando o termo “desconsiderar” do art. 116, parágrafo único, do CTN, a “declará- lo nulo”, mais próxima da interpretação extensiva, e outra, em alusão ao art. 170 do Código Civil bem mais profunda, no sentido de que a autoridade administrativa poderá, além disso, considerar o negócio jurídico realmente desejado e realizar a respectiva tributação competente459. Sem o propósito de já se determinar uma conclusão, não se pode negar que na primeira hipótese, mostra-se uma interpretação que se aproxima mais da extensiva pela redefinição do termo, e que, no segundo caso, bem mais da própria analogia.

Tércio Sampaio Ferraz Jr, embora reconhecendo que não há uma unanimidade na doutrina, diferencia as situações expondo que a primeira hipótese (interpretação extensiva) limita-se a incluir no conteúdo da norma um sentido que já estava lá, mas não havia sido explicitado pelo legislador. Já na segunda hipótese, o intérprete toma de uma norma e aplica-a um caso para o qual não havia preceito nenhum, pressupondo apenas a semelhança entre os casos460.

455_{Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus}

efeitos.(...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

456_{FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed.,}

São Paulo: Atlas, 2015. p. 260/261.

457

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

458_{FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed.,}

São Paulo: Atlas, 2015. p. 261.

459

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 261.

460_{FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8ª ed.,}

Carlos Maximiliano, em síntese, define que “a interpretação revela o que a regra legal exprime o que da mesma decorre diretamente, se a examinam com inteligência e espírito liberal; a analogia serve-se dos elementos de um dispositivo e com o seu auxílio forma preceito novo, quase nada diverso do existente, para resolver hipótese não prevista de modo explícito, nem implícito, em norma alguma461.”