4.2 A RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E OS REGIMES DE
4.2.3 Da Lei n 10.352/2001 à Lei n 11.187/2005
A Lei n. 10.352/2001, com o intuito da redução no número de agravo de instrumento nos tribunais, alterou consideravelmente a liberdade de escolha entre os agravos (retido e de instrumento) pelo jurisdicionado, interferindo no que a doutrina dizia ser um regime de opção199.
Assim, o art. 523, §4, do CPC/73, que determinava a obrigatoriedade de se recorrer pelo agravo retido das decisões proferidas após a sentença, salvo na hipótese de admissão da apelação, foi alterado, ampliando as hipóteses de exceção.
Era a redação alterada pela Lei 10.352/2001: Art. 523, §4,“Será retido o agravo das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos
197SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “mito de prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005.
In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 194.
198 Nesse sentido, Eduardo Talamini: “Há casos em que a decisão impugnada deixou de conceder uma
providência (ativa) pleiteada pelo recorrente. Em certas situações, há urgência na obtenção de tal providencia. O simples futuro provimento do recurso contra sua denegação poderia vir a ser inútil – vez que já concretizado o dano que se pretendia evitar. É precisamente o que se dá em relação às decisões que indefere liminares em cautelares, em mandado de segurança, em possessórias. Também se enquadra nessa hipótese a decisão que, no processo de conhecimento, nega a antecipação de tutela fundada em risco de dano irreparável (CDC, art. 84, §3; CPC, art. 273, I, e art. 461, §3). Enfim, é o que ocorre em todos os casos em que se nega uma tutela de urgência. (...) As mesmas razões que autorizam a suspensão da decisão impugnada, para que eventual provimento do recurso não venha a ser inservível, justificam que, desde logo, conceda-se o resultado prático de seu provimento,
nos casos em que sua realização, no final do procedimento recursal, seria inútil.” A nova disciplina do agravo e os princípios constitucionais do processo. RePro 80, p. 132. Também cita essa passagem, WAMBIER, Teresa
Arrida Alvim. Agravos no CPC brasileiro, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 399.
199 JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo: Lei nº. 11.187, de
19/10/2005. In: Revista do Advogado nº 85, ano XXVI. São Paulo: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), Maio, 2006, p. 136.
casos de dano de difícil e incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos
aos efeitos em que a apelação é recebida.”
Desta feita, em síntese, a parte deveria observar os casos em que a modalidade de agravo retido era obrigatória: a) proferidas em audiência de instrução e julgamento; b) aquelas posteriores à sentença, c) inadmissão da apelação e nos efeitos em esse recurso fosse recebido; e fora essas hipóteses, poderia interpor com liberdade o agravo de instrumento ou retido.
Importante ressaltar, porém, que o art. 527, II, do CPC/73200 passou a autorizar o próprio tribunal a realizar a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, quando o relator não identificasse urgência ou perigo de lesão grave e de difícil reparação na recorribilidade da questão.
Desse modo, para parte da doutrina, como Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, que consideravam esse um poder-dever do relator, ou seja, que a conversão deveria ser obrigatória esteve extinta a liberdade de escolha pelo regime do agravo201. De outro lado, a doutrina majoritária, permanecia com a posição de que a conversão do relator não seria necessariamente obrigatória202.
De toda maneira, dessa decisão de conversão do relator de agravo instrumento para agravo retido, cabia o agravo interno, no qual a parte teria de demonstrar, não as razões de sua opção pelo agravo de instrumento, mas o motivo pelo qual se justificava a urgência
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Art. 527, II: “poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão
jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;”
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Gabriel Araújo Gonzalez destaca a posição de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, defendida que a Lei n. 10.252/2001, pusera fim à possibilidade de escolha, argumentando que para cada decisão interlocutória só seria aplicável um destes regimes recursais (retido e instrumento). Haveria, portanto, três critérios para se determinar se o recurso era de instrumento: a) a existência de urgência; b) situações nas quais, a despeito da presença de urgência, a lei determinasse a interposição do recurso por instrumento, c) hipóteses nas quais não houvesse compatibilidade do agravo retido com a situação concreta. Não haveria, assim, nenhuma decisão em que caberia a interposição de ambas as modalidades de agravo, motivo pelo qual tratava a hipótese de conversão de agravo de instrumento em agravo retido um poder dever para os casos em que não exigissem “análise breve
ou imediata do tribunal”. A recorribilidade das decisões interlocutórias no código de processo civil 2015., p.
142.
202GONZALEZ, Gabriel Araújo, A recorribilidade das decisões interlocutórias no código de processo civil
invocada203.Ficava o jurisdicionado, assim, sempre com a possibilidade de se insurgir contra essa decisão que desqualificava o juízo de urgência realizado pelo agravante.
Ressalta-se, por fim, que mesmo que o legislador intervindo no regime de opção, a fim de tornar o sistema mais próximo ao agravo retido, principalmente porque essa modalidade de agravo não comprometia a rápida e célere prestação da tutela jurisdicional (permanecia nos mesmos autos; não carecia de intimação para contrarrazões; e ainda apenas era julgado no momento da apelação), ainda assim a quantidade de agravos de instrumento não foi diminuída204-205.