A Constituição como ordem de valores

Tratar de uma ordem de valores inseridos nos sistemas constitucionais não é uma tarefa fácil, uma vez que valores e princípios sociais vêm se modificando ao longo

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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 107.

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MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficácia dos Direitos Sociais: os Direitos subjetivos em face das normas programáticas. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 339.

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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 108.

dos anos nos ordenamentos jurídicos. Os direitos do homem135 são codificados em Constituições, de modo a transformá-los em direitos fundamentais. Pelos ideais iluministas, valores advindos do direito natural, dos direitos do homem são codificados.

Assumir que um Texto constitucional moderno não contenha um mero toque de princípios éticos não é mais possível. A comunidade passa a funcionar como fonte de princípios e valores relativos aos direitos fundamentais que dela emanam, irrigando todo o ordenamento jurídico.

Daniel Sarmento136 afirma que o debate acerca dos valores na metodologia constitucional se projetou com destaque nos dois grandes polos da teoria constitucional: Estados Unidos e Alemanha. Nos Estados Unidos, esse debate não se relaciona com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, limitando-se a discutir a aplicação da teoria não interpretativista da hermenêutica constitucional. Os adeptos dessa teoria137 afirmam que é necessário o uso de valores substantivos pelo Poder Judiciário ao realizar a interpretação constitucional, justificando-se em razão da defesa dos direitos fundamentais. Em contrapartida, um expressivo segmento doutrinário afirma que tal postura seria antidemocrática, pois o Judiciário

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Robert Alexy afirma que os direitos do homem são reconhecidos através de cinco marcas: direitos universais, morais, fundamentais, preferenciais e abstratos. Para ele, o caráter universal compreende o fato de que a titularidade dos direitos do homem consiste justamente no fato de que esses direitos competem a todos os homens. Já os direitos morais podem ser jurídico-positivos de maneira simultânea, bastando, para sua validez, que a norma que está em sua base valha moralmente. Os direitos preferenciais relacionam-se com um direito positivo. Trata, portanto, da relação entre o direito moral ao direito positivo, devendo este último respeitar, proteger e fomentar os direitos do homem. Os direitos do homem possuem ainda relação com a fundamentabilidade na medida em que tratam de interesses e carências que devem ser fomentados pelo direito, necessariamente. Por fim, são abstratos, devendo o Estado não funcionar somente como instância de interposição, mas também como instância de decisão para a realização dos direitos do homem. Note-se, portanto, que os direitos do homem exprimem valores da sociedade, já que se baseiam em direitos de caráter universal, em direitos morais que devem ser positivados, necessários à sociedade e garantidos pelo Estado. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 45-49.

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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 116-117.

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Daniel Sarmento noticia que são adeptos desta teoria Laurence Tribe, Alexander Bickel e Ronald Dworkin. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 116. Dworkin defende que as decisões judiciais civis, mesmo em casos difíceis, devem ser geradas por princípios, e não por políticas, pautando-se em argumentos da teoria política e da teoria do direito. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, p. 132.

não “teria legitimidade para infirmar as decisões dos poderes eleitos a não ser quando a Constituição claramente proibisse determinada escolha”138.

Entende-se ser a teoria não interpretativista da hermenêutica constitucional a opção mais correta diante de uma defesa dos direitos fundamentais, uma vez que os valores da sociedade podem ser utilizados diante de uma violação a esses direitos, pelo Poder Judiciário, não implicando uma postura antidemocrática. Pelo contrário, o Poder Judiciário deve possuir uma postura ativa diante de uma violação a direito fundamental, consagrando-se, assim, uma jurisprudência incisiva e criativa diante dos arbítrios relacionados aos direitos fundamentais na Suprema Corte Americana, pautada nos ideais pós-positivistas.

A jurisprudência alemã, no entanto, desenvolveu a chamada teoria da ordem de valores139, relacionada com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Essa teoria diferencia-se daquelas que tratam dos direitos naturais do homem, uma vez que não tratam somente da moral como valor imutável, mas sim dos valores de uma sociedade concreta e definida140.

Dessa maneira, os valores sociais de cada época incorporam-se à interpretação constitucional, de modo que os direitos fundamentais contidos na Constituição devem ser interpretados com base nos mais íntimos princípios éticos e valores existentes naquela comunidade jurídica. Relacionam-se, portanto, com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que esses exprimem os valores de uma determinada sociedade, devendo esta, em contrapartida, atuar no resguardo desses direitos.

Note-se que a teoria da ordem de valores também se relaciona com um critério coletivo, haja vista que os valores advêm dos seres que compõem aquela sociedade

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Ainda segundo informações de Daniel Sarmento, são defensores desta segunda corrente: Raul Berger, Robert Bork e Antonin Scalia. Ibidem, p. 116-117.

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Virgílio Afonso da Silva entende que a teoria da ordem de valores consolida a ideia de que as declarações de direitos fundamentais não são meras declarações de princípios, mas sim contêm normas jurídicas que conferem direitos subjetivos aos indivíduos. Fora isso, a ordem de valores implicaria a superação da concepção de que os direitos fundamentais seriam exigíveis somente perante o Estado, seja por abstenção ou prestação. Direitos fundamentais desempenhariam a função adicional de expressar os valores da sociedade, válidos para todo o ordenamento jurídico. Esse sistema de valores, na opinião do autor, não pode ser confundido com uma mera declaração de princípios, pois os valores representariam o ponto de partida, vinculante, para a constitucionalização do direito e ampliação da força normativa da Constituição. SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1. ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 76-77.

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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 118.

como um todo, devendo refletir uma época. Por isso, a teoria da ordem de valores não é mais uma teoria estática. Muito pelo contrário, essa teoria é tão dinâmica que atua ao longo dos anos, sendo o reflexo da sociedade no período.

Não se pode ser ingênuo ao ponto de achar que o Texto constitucional brasileiro de 1988 incorpora os valores da sociedade atual. Ao longo desses anos, a sociedade incorporou valores diversos daqueles existentes à época da promulgação do texto original, muitas vezes promovendo mutações nesses valores141.

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Como exemplo dessas mutações dos valores sociais pode-se trazer o caso da união homoafetiva. Em 1988, a união homoafetiva não foi incluída no rol do art. 226 como entidade familiar, de maneira que somente era reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Hoje, a jurisprudência e a doutrina acabaram por reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar. E M E N T A: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) - A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta

Critica-se, no entanto, que a Constituição seja vista apenas como uma ordem de valores, uma vez que se poderia criar certa insegurança jurídica, afinal, o julgamento de uma causa seria passível de ficar vinculado a um valor que, talvez, não fosse o mais adequado ao caso concreto, a um valor com o qual somente parte da sociedade concorda ou até mesmo a um valor deturpado pelo órgão julgador.

Deixar a interpretação constitucional à margem da justificativa de uma ordem de valores pode levar a sociedade ao palco de sérias abusividades pelo Judiciário, uma vez que este não terá amarras balizadoras para a realização de um julgamento. Na realidade, o Poder Judiciário poderia agir de qualquer maneira, utilizando-se da escusa de estar vinculado a certos valores para solucionar determinado conflito.

incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes, aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e a democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 477554 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator: Celso de Mello. D.J.16/08/2011. Disponível em:

Contudo, não se pode negar que os valores permeiam a interpretação constitucional. Deve-se encontrar uma maneira de harmonizar a segurança jurídica com a ordem de valores. Daniel Sarmento, tratando do tema, sugere que:

As soluções hoje se encaminham para o reconhecimento de que, se por um lado as Constituições albergam valores que são relevantes na interpretação constitucional, abrindo-as para conteúdos morais, por outro lado, é necessário que a aplicação da Lei Maior se lastreie em metodologia preocupada com o estreitamento das margens do subjetivismo, incerteza e insegurança das decisões. E se o modelo lógico-subsuntivo se revela imprestável diante das características do Direito Constitucional, urge, em prol da transparência e da controlabilidade das decisões do intérprete, recuperar e promover a idéia de racionalidade prática na hermenêutica e na jurisdição constitucional, a fim de legitimá-las democraticamente142.

Assim, os valores e princípios éticos devem, sim, ser considerados paradigmas no tocante à interpretação constitucional, fazendo com que a teoria da ordem de valores seja útil no deslinde de questões envolvendo direitos fundamentais.

No entanto, o Poder Judiciário deve ser coerente em suas decisões, adotando interpretações e linhas argumentativas fundamentadas, sempre se pautando na segurança jurídica que permeia as relações entre a sociedade e o Judiciário. Este deve atuar com base nos ditames da transparência e coerência, de modo a garantir à sociedade decisões que expressem sua vontade, uma vez que é ela própria a fornecedora de valores que devem embasar as suas decisões.