A TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nipperdey foi o autor que, primeiramente, defendeu a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações particulares, no início da década de 50. Para ele, os direitos fundamentais têm efeitos absolutos181, de modo a não carecerem de mediação legislativa para serem aplicados182. Justifica-se tal conduta devido à constatação de que as ofensas aos direitos fundamentais não provêm somente do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros particulares.

Antônio Enrique Perez Luño afirma que:

Esta ampliación de la eficácia de los derechos fundamentales a la esfera privada o em relación a terceros (por ello, la doctrina alemana utiliza com referencia a este fenômeno la expressión Drittwirkung der Grundrechte) hace necessária la actuación de los poderes públicos encaminada a <<promover lãs condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos em que se integra sean reales y efectivas>>, así como a <<remover los obstáculos que impidam o dificulten su plenitud>>183.

Reconhece-se, portanto, que a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas tem devida importância, uma vez que protege os particulares de ameaças a direitos fundamentais provindas de outros particulares. Os Poderes Públicos têm atuação importante nesse processo, uma vez que promovem as condições necessárias para o exercício dos direitos fundamentais.

Segundo Juan María Bilbao Ubillos, admitir a possibilidade de uma eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não implica subestimar os efeitos de irradiação desses direitos através da lei. Para ele, podem coexistir normas de direito privado com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A regularização, pelo legislador, de normas de direito privado, criadas com base em uma ordem de valores emanada do Texto constitucional, não exclui a possibilidade

181

É importante destacar que os direitos fundamentais não são absolutos, mas sim possuem efeitos absolutos, de caráter erga omnes. Considerar que os direitos fundamentais são absolutos levaria à falsa ideia de que esses têm conteúdo invariável no tempo ou que esses não sofrem limitações, o que não é verdade, como foi explicitado no item 2.4.4 desta pesquisa.

182

SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1. ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 87.

183

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007, p. 23.

de, na falta dessas, serem aplicadas as normas de direito constitucional diretamente184.

A jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho alemão adotou algumas decisões baseadas nessa doutrina, como se pode observar do julgado de 1957, onde se reconheceu, com base em preceitos constitucionais, sem a invocação de nenhuma norma ordinária da legislação trabalhista, a invalidade de cláusula contratual que previa a extinção do contrato de trabalho de enfermeiras de um hospital privado, caso viessem a contrair matrimônio185.

Daniel Sarmento186 relata outro julgado, ocorrido em 1989, onde o mesmo Tribunal apreciou o caso de demissão de um químico que, invocando a liberdade de consciência, recusara-se a participar de pesquisa, conduzida pela instituição privada que o empregava, ligada ao desenvolvimento de medicação que, em caso de guerra nuclear, ajudaria os militares envolvidos no conflito a combater as náuseas. O Tribunal Federal do Trabalho deu ganho de causa ao empregado, utilizando-se diretamente do direito fundamental de liberdade de consciência para a resolução do conflito trabalhista.

No entanto, a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não é predominante na Alemanha. Em verdade, essa teoria ganhou força em países como Espanha, Portugal e Chile.

Na Espanha, observa-se claramente a defesa da teoria da eficácia imediata nas relações particulares, possuindo, em sua defesa, autores da estirpe de Antonio Enrique Perez Luño187 e Juan Maria Bilbao Ubillos,188embora não haja dispositivo expresso na Constituição adotando-a.

Ubillos afirma que não são todos os direitos fundamentais, por sua natureza específica, que têm eficácia direta e imediata frente aos particulares, já que é

184

UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 317.

185

UBILLOS, Juan María Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid:Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 272 apud SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 162.

186

Ibidem, p. 162.

187

LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007.

188

UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

necessário ver se o direito se dirige somente ao Estado, ao Estado e particulares ou até mesmo somente ao particular, como no caso dos direitos referentes à proteção dos trabalhadores que participam de sindicato. No entanto, o autor defende que se deve ponderar, caso a caso, o direito fundamental com a autonomia privada do particular189. Ele ainda afirma que a desigualdade é elemento essencial para o desenvolvimento da eficácia imediata.

Reconhece-se a condição de desigualdade existente entre as partes, de maneira que, quanto maior for a desigualdade existente, maior deve ser a proteção à parte mais fraca daquela relação, admitindo-se a incidência dos direitos fundamentais para promover o equilíbrio entre as mesmas. É, segundo Wilson Steinmetz, a versão mais fraca da teoria da eficácia imediata. Ressalte-se que Wilson Steinmetz verifica três versões desta teoria, quer seja a versão “forte”, a versão “intermediária” e a já mencionada versão “fraca”:

Segundo a versão “forte”, nas relações entre particulares, os direitos fundamentais operam eficácia geral, plena e indiferenciada; em uma expressão, eficácia absoluta. Essa versão é atribuída a Nipperdey. Conforme a versão “fraca”, os direitos fundamentais operam eficácia imediata entre particulares, sobretudo nas relações marcadas pela desigualdade fática, quando, de um lado, está um particular em posição de inferioridade ou subordinação e, de outro, está um particular em posição de supremacia econômica e/ou social. Por fim, há uma versão ‘intermediária’, segundo a qual a eficácia de normas de direitos fundamentais entre particulares é imediata, porém não é ilimitada, incondicionada e indiferenciada. Se o problema da eficácia de normas de direitos fundamentais entre particulares se apresenta como um problema de colisão de direitos fundamentais, então, a solução deve resultar na aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo especial, do princípio da proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação de bens), terceiro elemento ou testi do princípio da proporcionalidade190.

Note-se que o autor enquadra o pensamento esposado por Ubillos na versão “fraca” da teoria, uma vez que este verifica a existência de desigualdades sociais, de modo que a eficácia horizontal estaria apta a corrigir afrontas a direitos fundamentais, promovendo um equilíbrio.

No entanto, defende-se que a intensidade dada à eficácia direta dos direitos fundamentais, de acordo com essas teorias, faz-se desnecessária, uma vez que

189

UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 316 e p. 322.

190

STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 169.

caberá ao órgão julgador a sua mensuração191. Ora, não se pode ficar preso a versões de uma teoria que é considerada mecanismo de correção de desigualdades sociais, uma vez que se reconhece que violações a direitos fundamentais também emanam de particulares. Ainda mais, verifica-se que as versões “fraca” e “intermediária” podem coexistir, já que a aplicação do princípio da proporcionalidade diante da colisão de direitos fundamentais irá se embasar no caso concreto, analisando suas peculiares e, consequentemente, a situação de desigualdade experimentada.

Por essas razões, entende-se que a teoria da eficácia imediata deve ser utilizada para prevenir e reprimir as desigualdades sociais, pouco importando sua intensidade, como bem defende a doutrina espanhola.

De fato, o grande avanço da doutrina espanhola, no tocante à eficácia imediata, deve-se à existência do chamado recurso de amparo, julgado por Tribunal Constitucional. O recurso de amparo é um instrumento de defesa de direitos fundamentais, previsto inicialmente para violações ou ameaças por parte dos Poderes Públicos. No entanto, esse recurso foi utilizado nas questões envolvendo direitos fundamentais e relações privadas através da construção de que a ofensa tutelada não é proveniente da conduta do particular, mas sim do Poder Judiciário, quando este não tiver protegido adequadamente tais direitos no exercício da prestação jurisdicional192.

O fundamento para a utilização do recurso de amparo no que se refere às relações particulares é justamente a proteção dos direitos fundamentais, afinal, estes devem ter um tratamento diferenciado que os possibilite estar sempre salvaguardados. Aplica-se, portanto, a teoria da eficácia imediata nas relações privadas, pelo fato de que se possibilita o julgamento destas questões no Tribunal Constitucional espanhol. Também foi opção do direito português o uso da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Em verdade, o próprio constituinte estabeleceu isso, ainda que de maneira genérica, no artigo 18.1, que afirma, in

191

No mesmo sentido, MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obtenção dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 68.

192

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 164.

verbis: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”193.

Dessa maneira, é notória a opção do constituinte pela eficácia imediata, doutrina majoritária194 no território português. Não é necessária, portanto, a intervenção do Poder Legislativo para que os direitos fundamentais produzam efeitos entre particulares, em razão de artigo expresso na Constituição portuguesa.

Canotilho defende a aplicação da teoria da eficácia imediata no direito português com algumas ponderações. Primeiramente, as normas de direito privado devem ser interpretadas conforme a Constituição e, se isso não for possível, a norma em questão não deve ser utilizada, devido ao controle incidental de constitucionalidade. Em ausência de norma própria, os direitos fundamentais devem ser aplicados diretamente nas relações privadas.

Destacou ainda que a desigualdade da relação jurídica privada não pode ser desprezada quando se verifica a intensidade que a eficácia imediata irá ter. Além disso, Canotilho afirma que há um núcleo irredutível da autonomia pessoal que não pode ser abandonado por motivo da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas:

Num plano diametralmente diverso se situam os casos em que os direitos fundamentais não podem aspirar a uma força conformadora de relações privadas, dado que isso significaria um confisco substancial da autonomia pessoal e à qual não se pode contrapor um direito subjectivo público ou privado, cujo núcleo essencial seja sacrificado por uma utilização anormal dessa autonomia. Só aqui se pode dizer não implicar a eficácia imediata dos direitos fundamentais proibisse aos cidadãos aquilo que também é vedado ao Estado (HAMEL). É difícil, por exemplo, argumentar com o princípio da igualdade ou proibição de não discriminação no caso de um pai que favorece um filho em relação ao outro através da concessão da quota disponível, ou de um senhorio que promove acção de despejo por falta de pagamento de renda, mas abdica desse direito em relação a outro inquilino, nas mesmas circunstâncias, pelo facto de este ter as mesmas convicções políticas195.

193

PORTUGAL. Lei Constitucional 01, de 12 de agosto de 2005, que trata da sétima revisão constitucional. Diário da República – I Série-A, N. 125, Portugal. Disponível em: http://dre.pt/util/pdfs/files/crp.pdf. Acesso em: 26 de agosto de 2009.

194

O principal defensor desta teoria é Canotilho, defendendo que a Constituição portuguesa traz direitos fundamentais erga omnes, sendo diretamente aplicáveis. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Editora Almedina, [19--], p. 1150 e seguintes, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 593 e seguintes.

195

É notório que o referido autor possui argumentos semelhantes aos esposados por Juan María Bilbao Ubillos na Espanha. Concorda-se com tais argumentos, uma vez que os direitos fundamentais devem incidir nas relações privadas em consonância com a autonomia privada, de modo a garantir equilíbrio e igualdade nas relações entre particulares.

Na Itália, destaca-se a defesa da teoria da eficácia imediata através da sentença n. 122/1970, que reconheceu expressamente que existem direitos na Constituição italiana dotados de eficácia erga omnes, os quais protegem as pessoas não apenas das autoridades governamentais, mas também de outros atores privados196. Pietro Perlingeri197 defende a eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares, afirmando que a norma constitucional pode, por ela mesma, ser fonte da disciplina jurídica de uma relação de direito privado, quando não houver normas ordinárias que disciplinem tal situação.

O Chile possui sistema jurídico semelhante ao espanhol no reconhecimento da eficácia imediata. Contudo, a grande aproximação entre esses países reside na existência do recurso de proteccíon, uma forma mais avançada do recurso de amparo espanhol.

O recurso de proteccíon198 é uma ação de tutela de direitos fundamentais, proposta diretamente no Tribunal, de rápido processamento e julgamento. A grande peculiaridade deste recurso reside no fato de não haver distinção no polo passivo, podendo ser demandado em face de qualquer particular ou ente estatal, bastando, para tanto, que se comprove a violação ou ameaça a direito fundamental. Note-se que, por haver este mecanismo processual, fica comprovada a existência da eficácia imediata no ordenamento chileno. No entanto, a doutrina chilena possui vozes divergentes, que afirmam inexistir consistência no ordenamento jurídico chileno em razão do recurso de proteccíon199.

196

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 169.

197

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.

198

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obtenção dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 112-113.

199

Para maior aprofundamento do sistema chileno no tocante à aplicação da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares, vide MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obtenção dos

Na Argentina, a Corte Suprema reconheceu a eficácia direta dos direitos fundamentais frente aos particulares em decisão proferida em 1958. Discutia-se o direito do proprietário de uma fábrica que fora ocupada por seus empregados por um período superior a três meses, sem atitudes das autoridades policiais. O recurso foi provido, consoante ementa abaixo:

CONSTITUCION NACIONAL. Derechos y garantías. Generalidades.

La declaración de que no existe protección constitucional de los derechos humanos frente a organizaciones colectivas, que acumulan casi siempre enorme poderío material o económico (consorcios, sindicatos, asociaciones profesionales, grandes empresas), comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución, cuyo espíritu liberal es inequívoco y vehemente, y con ella, la del orden jurídico fundamental del país200.

Dessa maneira, o julgado reconheceu a incidência da eficácia imediata dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico argentino.

No Brasil, a teoria da eficácia imediata também é aceita. Na vigência da Constituição Federal de 1988, alguns acórdãos acolheram a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações particulares.

Um deles consiste no caso referente ao Recurso Extraordinário 158215-4, julgado em 30 de abril de 1996, que se referia à exclusão de associados de cooperativa por deliberação da assembleia geral sob o fundamento de conduta contrária ao estatuto, sem a observância do princípio da ampla defesa. A segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reformou a decisão atacada sob o argumento de que incumbia à cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defender-se, e não excluí-los sumariamente.

Eis a ementa:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se

Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 114-115.

200

ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Samuel, Kot S.R.L. 1958 T. 241, p. 291. Disponível em: http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/BuscadorSumarios. Acesso em: 26 de agosto de 2009.

necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. RE 158215 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 30/04/1996 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, STF.

Outro caso mais recente se deu no Recurso Extraordinário 201819201, onde o STF acordou pela possibilidade de aplicação da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

No acórdão, decidiu-se que:

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os Poderes Públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

Para o excelso Supremo Tribunal Federal, consoante asseverado na aludida decisão, a ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer pessoa

201

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os Poderes Públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela