Consumação e tentativa

O antigo texto do art. 213 do Código Penal possuía como núcleo do tipo o verbo constranger e como sujeito passivo pessoa do sexo feminino, cuja finalidade fosse a conjunção carnal com esta. Nota-se, porém, que o próprio dispositivo penal discorre como deve ser realizado este constrangimento, qual seja mediante o uso de violência ou grave ameaça.

No que diz respeito à consumação e à tentativa do crime teremos como consumado o delito quando houver introdução do pênis na vagina, independente do membro masculino ter sido introduzido todo ou parcialmente, bem como não importando se houve ejaculação. Com relação à introdução do membro viril na cavidade vagínica, cabe aqui observar as hipóteses de impotência coeundi e generandi, tipo de disfunção sexual presente nas pessoas do sexo masculino. Para esta conceituamos como a incapacidade de ter filhos, seja porque não há produção de espermatozoide ou esta é em pouca quantidade, bem como pode não ocorrer saída de esperma durante a relação sexual. Ou seja, decorre deste tipo de impotência que o homem consegue ter ereção, porém sem capacidade de procriar.

Já para a outra hipótese, temos a impossibilidade de uma pessoa do gênero masculino obter ereção peniana, portanto praticar atos de penetração. Diante disso, concluímos que caso um homem seja portador do tipo de impotência generandi, em nada influenciará na configuração do delito, enquanto que para o portador do tipo coeundi, este restará impossível por ineficácia absoluta do meio. Ressaltando, sempre, que tal análise é feita com fulcro na redação antiga da conduta incriminadora, tendo em vista que atualmente, com o

advento da Lei 12.015/2009, caso haja qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal já restará configurado o crime de estupro. Retratando igualmente a consumação, lança-se mão do que ensina Damásio de Jesus:

Para a caracterização do crime exige-se a prática de conjunção carnal. Por conjunção carnal entende-se a cópula normal, ou seja, o relacionamento sexual normal entre o homem e a mulher, com a penetração, completa ou incompleta, do órgão masculino na cavidade vaginal. É a introduction penis in vaginam. Não se compreendem na expressão outros atos libidinosos ou relações sexuais anormais, tais como o coito anal ou oral, o uso de instrumentos ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino, ou a cópula vestibular, em que não há penetração. Não existe estupro sem a

introductio penis intra vas.52. (grifo original)

Ainda se tratando da consumação, esta deverá ser feita mediante o uso de violência ou de grave ameaça. Por violência deve ser considerada a utilização da força física (vis corporalis, vis absoluta) para constranger a vítima a ter conjunção carnal. Já a grave ameaça (vis compulsiva) pode ser direta ou indireta, implícita ou explícita, gestual ou escrita, devendo ser relevante para causar abalo psicológico na vítima, que passa a temer o cumprimento da ameaça, seja para com ela ou com alguém próximo a ela53.

Faz-se imprescindível ver a ameaça, além da ótica objetiva, também pela subjetiva, levando em conta os efeitos que pode causar no sujeito passivo, sempre partindo da análise das características pessoais do indivíduo. Isto ocorre porque a ameaça para um pode não causar o mesmo efeito em outra pessoa. Deve-se sempre observar os vários tipos de ameaça, pois há umas que, por si só, causariam efeitos danosos no homem médio, como as de morte, de sequestro, enquanto outras abalariam apenas uma determinada pessoa, como por exemplo espalhar boatos acerca de uma traição.

No tocante ao elemento subjetivo do crime, o dolo, exige-se do agente uma vontade consciente em querer obter a relação sexual, por meio da conjunção carnal, empregando para tanto a violência ou a grave ameaça em desfavor da ofendida. Logo, não há falar em modalidade culposa deste tipo penal.

52 _{JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – parte especial. Vol 3.p.97. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.} 53

Compartilhando da mesma ideia encontramos os ensinamentos de Damásio de Jesus: “É preciso que a ameaça seja grave, que o mal prometido seja idôneo para obter o efeito moral desejado, que o dano prometido seja considerável, de forma que a vítima, para evitar o sacrifício do bem ameaçado, ofereça sua própria honra, abdicando do seu direito de dispor do próprio corpo”. JESUS, Damásio E. de.Direito Penal- parte especial- vol.3,p. 95-96. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

O dolo do autor, enquanto na separação dos dispositivos do estupro e do atentado violento ao pudor, se fazia necessário para que o aplicar da lei percebesse se, ao cometer a conduta disposta no delito, o autor estaria tentando estuprar a vítima ou ter com ela outro ato libidinoso, diferenciando, assim, a tentativa de estupro deste outro delito. Isto é, se o ofensor constrangeu a mulher para ter conjunção carnal, mas por circunstâncias alheias a sua vontade é impedido de dar prosseguimento no feito, há de ser enquadrado pela tentativa de estupro, caso ainda não reste a possibilidade de responder por concurso com o atentado violento ao pudor se, antes da tentativa, cometeu atos que, por si só, configurem este crime.

Portanto, em se tratando de estupro, antes da alteração de 2009, a consumação do delito só se daria caso o agente conseguisse ter uma introdução peniana no órgão genital feminino, caso contrário poderia restar configurada a tentativa de estupro, ressaltando-se, para isso, o dolo do autor, pois seria o elemento subjetivo fundamental na distinção do estupro tentado para o ato libidinoso consumado.