2.5.1 Formas qualificadas e causa de aumento de pena
A forma qualificada do crime de estupro e de atentado violento ao pudor estava elencada no art. 223 do Código Penal, atualmente revogado pela reforma da lei federal 12.015 de 7 de agosto de 2009. Ressalta-se, a priori, que tal dispositivo, apesar de se encontrar em artigo separado, apenas se aplicava aos dispositivos 213 e 214 do CP por serem estas as únicas infrações penais cometidas sob violência, dispostas no Título VI do código supra.
O art. 223 trazia em seu bojo a previsão das formas qualificadas para o caso da violência aplicada pelo agente resultar em lesão corporal ou se do fato resulta morte, senão vejamos:
Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena- reclusão, de 8 (oito) anos a 12 (doze) anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta morte:
Pena- reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.
Outro fator importante é que a aplicação destas formas qualificadas se dava apenas quando o agente não queria o resultado, ou seja, os resultados seriam imputados ao sujeito ativo a titulo de culpa, sendo, portanto, considerados crimes preterdolosos – dolo na conduta antecedente e culpa na consequente. Significa que caso o agente assumisse a vontade direta ou eventual de querer causar lesão corporal ou morte na vítima deveria responder em concurso material de crimes. Lembra-se que para o referido caso serão excetuadas as ações decorrentes de caso fortuito. Neste mesmo diapasão, entende Magalhães Noronha ao imputar ao autor o concurso com crime de homicídio com um dos crimes contra os costumes, aplicando-se o mesmo para caso ocorresse lesão corporal grave. Contudo, se os resultados sobrevieram sem
que o sujeito ativo assim os desejasse seria enquadrado no crime em comento72.
No que diz respeito às causas de aumento de pena as mesmas permaneceram com suas redações inalteradas, a mesma dada pela Lei 11.106 de 28 de março de 2005. Assim consta no dispositivo:
Art. 226. A pena é aumenta:
I- de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II- de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
Cabe ressaltar que este dispositivo, apesar de não ter sido revogado pela lei federal 12.015/2009, ocorreu em sua redação apenas a soma com as outras circunstâncias majorantes, passando a serem previstas no art. 234-A do CP.
2.5.2 Ação Penal
Mediante análise do art. 225 do Código Penal, podemos perceber que a regra da aplicação é a ação penal privada para os crimes intitulados sob “contra os costumes”, sendo iniciada mediante queixa. O norte do pensamento para aderir à ação privada nestes tipos de delitos sexuais seria a preservação da intimidade da vítima, que devido a motivos de vergonha, ou algum outro de foro íntimo, possuía a faculdade de não querer levar a agressão sofrida, não importa se física ou psicológica, perante o Poder Judiciário e relatá-la, na maioria das vezes, em um ambiente cercado de homens, os quais poderiam julgá-la antes mesmo de saber sobre os fatos. Portanto, a ofendida detinha o poder de resolver acerca do início da
persecutio criminis.
Assim, o art. 225 tinha a seguinte redação:
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§1º procede-se mediante ação pública:
I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II- se o crime é cometido com o abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§2º No caso no nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.
Entretanto, a prática policial e forense constatava que tal dispositivo deixava o sujeito passivo do delito muitas vezes desprotegido, pois é sabido que havia a possibilidade de fazer uso dos institutos da renúncia e do perdão do ofendido ou ainda quem detivesse a qualidade de representá-lo, fazê-lo. Neste sentido, o STF editou a Súmula 608: “No crime de
estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. O teor
desta súmula alterou o tipo de ação penal do crime, fazendo do art. 225 do CPB ter plena aplicação (ação penal privada) somente quando a infração penal fosse cometida mediante o uso de ameaça.
Diante disso, com a entrada em vigor da súmula da Suprema Corte, parte do artigo 225 se tornou letra morta, pois apenas os crimes cometidos sob a grave ameaça é que deveriam ser iniciados mediante ação penal privada, ou ação penal pública condicionada à representação, quando assim o previsse.
Nota-se que, apesar de a regra para esses tipos de crime ser da ação penal privada, a lei, no inciso I do parágrafo 1º, impôs condições para que a ação penal fosse pública condicionada à representação do ofendido ou a quem o representasse. De tal sorte que em sendo a vítima pobre, sem suportar a carga das despesas processuais, colocando em risco a própria subsistência ou de sua família, a ação passaria a ser da competência do Ministério Público, face à manifestação do ofendido ou a quem lhe coubesse representar. Observa-se que a doutrina considerava necessária declaração do estado de pobreza da vítima, devendo este ser emitido por delegado de polícia, havendo exceção quando a pobreza fosse evidente. Porém a jurisprudência entendia em sentido contrário, bastando para tanto uma declaração verbal de pobreza ou pela notoriedade do fato73.
Outra exceção abarcada pelo artigo se encontrava no inciso II do também parágrafo 1º, porém caso o crime ocorresse com abuso de pátrio poder, ou a pessoa tivesse na qualidade de padrasto, tutor ou curador o Ministério Público seria o responsável por iniciar a ação penal, pois esta seria pública incondicionada, muito por óbvio que o autor do crime
73 Superior Tribunal de Justiça .HC n. 54.148/DF, rel. MinistraLAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 27-3-
sexual também era o responsável por representar a vítima, então não haveria condições de o mesmo representar contra si.
Portanto, percebe-se que mesmo estando no texto penal formas masculinas de poder, o sentido deve ser estendido para abarcar, no caso do pátrio, tanto o pai quanto a mãe, bem como entender que padrasto englobará sua forma feminina (madrasta), além de também acobertar as relações de união estável, portanto o mesmo se enquadraria para o companheiro e para a companheira.
3 A NOVA ESTRUTURA DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL COM A VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009.