A doutrina brasileira mais tradicional, exemplificada por DINAMARCO,433 ARRUDA ALVIM434 e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,435 adota a
classificação ternária das sentenças436 (sentenças condenatória, declaratória e
431. De forma equivocada, Y
ONE FREDIANI entende que deve ser penhorado bem de família quando se trata de desconsideração da personalidade jurídica, porque a impenhorabilidade não prevalece face à necessidade de satisfação da execução, in “Bem de família”, Revisa do direito do trabalho, n. 111, p. 193. Lógico que a desconsideração não prevalece face a regras de impemhorabilidade, que tem cunho constitucional. Concorda com essa crítica ARI POSSIDONIO BELTRAN,
in “Questões polêmicas da fase executória”, Revista do advogado, n. 60, pp. 45-48.
432. STJ, 3ª T., Resp 170.034/SP, rel. Min. E
DUARDO RIBEIRO, j. 6.6.00, v.m., DJ 23.10.00. Ficou vencido o Min. MENEZES DIREITO, que entendeu que a empresa não tem essa legitimidade. Entretanto, em recentíssimo posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que reafirmou essa posição de que tanto o sócio quanto a sociedade podem interpor o recurso.
433. Instituições de direito processual civil, III, n. 920, p. 251. 434. Manual de direito processual civil, I, n. 289, pp. 652-653. 435. Curso de direito processual civil, I, n. 497, pp. 590 ss. 436
. EnquantoDINAMARCO entende que essa classificação deriva dos seus efeitos processuais (in Instituições
de direito processual civil, III, n. 889, p. 202), BEDAQUE pensa que o critério é em razão dos efeitos
substanciais gerados (in Efetividade do processo e técnica processual, p. 524). A classificação
ternária sempre prevaleceu entre os doutrinadores. Até que PONTES DE MIRANDA criou o seu
Frankestein, a sentença mandamental, e trouxe a classificação quinaria, com a definição de sentença
executiva (o assunto é profundamente tratado por PONTES DE MIRADA no seu Tratado das ações, no seu tomo IV. Antes de adentrar brevemente na classificação adotada no Brasil para as ditas sentenças mandamentais, é preciso verificar a origem delas. O alemão KUTTNER foi o primeiro a tratar da Anordnungsurteil. Mas como lembra BARBOSA MOREIRA (“A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil”, Temas de direito processual, sétima série, p. 55), não estava ele a estudar a classificação das sentenças, tampouco das ações. Estava sim investigando os efeitos produzidos pelas sentenças civis aos outros órgãos estatais. A idéia a que o alemão chegou foi a de que a classificação ternária (feita primeira pelo seu patriota WACH) não vinculava os outros órgãos do Estado e compôs uma quarta classe436. Definiu essa classe como “as sentenças em que o juiz, sem proferir decisão com força de coisa julgada sobre a própria relação jurídica básica de direito privado, dirige imediatamente a outro órgão estatal, a uma autoridade pública ou a um funcionário público a ordem determinada de
constitutiva). Nota-se, inclusive, que essa clássica classificação quase se positivou no Brasil, como demonstra o anteprojeto de BUZAID do Código de Processo Civil.437 Em breve síntese, as sentenças de procedências (as de improcedência são sempre
praticar ou omitir um ato oficial, mais precisamente designado na sentença e contido no âmbito das atribuições desse órgão, e isso mediante requerimento especial e novo da parte vencedora”. Corretamente BARBOSA MOREIRA critica a necessidade de criação dessa quarta classe, a partir dos próprios conceitos de KUTTNER, pois este aceitava a teoria da condenação como uma ordem e sendo ordem, qual a razão dessa ordem não vincular os demais órgãos do Estado? Segundo o alemão, não ficaria razoável misturar esses dois tipos de classe (in “A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil”, Temas de direito processual, sétima série, p. 55). Para ele o essencial era que a entidade que tinha de cumprir não era parte no processo. Na primeira metade do século passado, houve pessoas que adotaram essa posição na Alemanha, inclusive o célebre GOLDSCHMIDT. Mas a doutrina das
Anordnungsurteile caiu no esquecimento a tal ponto que a doutrina recente de lá nem perde tempo em
criticá-la. PONTES DE MIRANDA traduziu Anordnungsurteil por sentença mandamental e lhe deu um sentido bem diverso daquele dado pelos alemães. No seu conceito, KUTTNER partia de duas premissas fundamentais: que a ordem fosse dirigida a (a) um órgão público e que esse órgão fosse (b) estranho ao processo. Mas PONTES DE MIRANDA não levava esses requisitos em consideração e importou erroneamente essa classe de sentença (talvez tenha contrabandeado). Para ele, “o mandado pode ser dirigido a outro órgão do Estado, ou a alguma sub-órgão da justiça, ou a alguma pessoa física ou jurídica” e incluía nessa categoria, o mandado de segurança, interdito proibitório, embargos de terceiro, habeas corpus, dentre outros (Tratado das ações, VI, p. 9 ss). Não exige ele então que fosse contra um órgão público e que o receptor da ordem fosse estranho ao processo (basta ver que o mandado de segurança tem como impetrado a autoridade coatora). Talvez o maior entusiasta dessa teoria entre nós hoje seja OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. O gaúcho afirma que a sentença mandamental “tem por fim obter, como eficácia preponderante da respectiva sentença de procedência, que o juiz emita uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés de limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa. É da essência, portanto, da ação mandamental que a sentença que lhe reconheça a procedência contenha uma ordem para que se expeça um mandado. Daí a designação de sentença mandamental. Neste tipo de sentença, o juiz ordena e não simplesmente condena (Sentença e coisa
julgada, pp. 21-71). Mas como afirma BEDAQUE, essa afirmação é insuficiente para caracterizar a
sentença mandamental e o professor cita alguns exemplos para embasar a sua posição: “também não existe ordem do juiz ao escrivão do Registro Civil para averbar o divórcio ou a interdição, modalidades de tutela constitutiva? Ao declarar a relação de paternidade, o juiz não ordena a averbação na certidão de nascimento do filho? São mandamentais essas sentenças? Aliás, se aceitarmos essa modalidade de tutela, tal como concebida originalmente pela doutrina alemã, talvez sejam elas as típicas mandamentais, pois contêm ordem dirigida a terceiro, e não à parte” (Efetividade do processo e técnica processual, n. 4, p. 512). Esqueceu-se de afirmar também que além da ordem ser dirigida a terceiro, essa ordem é a órgãos públicos, o que reforça ainda mais a sua posição. Há também quem afirme que a premissa fundamental da sentença mandamental é a impossibilidade do efeito jurídico da ordem judicial ser obtido de forma espontânea. ARAKEN DE ASSIS afirma que a sentença dos embargos de terceiro, por exemplo, é mandamental porque somente o juiz poderá emitir uma ordem para livrar o bem constrito436. BEDAQUE corretamente destrói essa premissa, pois ela não explica a possibilidade do ato ilegal praticado pela autoridade coatora ser corrigido sem sede administrativa. Assim também não podem ser consideradas as sentenças previstas no art. 461 do Código de Processo Civil, como afirma BARBOSA MOREIRA (“A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil”, Temas de direito processual, sétima série). Apesar de respeitados doutrinadores defenderem o Frankestein de PONTES DE MIRANDA, não há um elemento suficiente por si só a sustentar a sentença mandamental brasileira.
437. Basta ver seu art. 499: “a sentença, que julga procedente a ação, é: I - condenatória, se impõe ao réu uma
prestação, cujo inadimplemento autoriza a execução forçada; II – constitutiva, se cria, modifica ou extingue relação ou situação jurídica; III – meramente declaratória, se se limita a afirmar a vontade da lei”. Há evidentemente alguns equívocos processuais como corretamente afirma BARBOSA MOREIRA, pois (a) o que é julgado procedente ou não é o pedido (concentrado na demanda) e não a ação, além da (b) nítida heterogeneidade de critérios, pois enquanto a sentença declaratória era definida somente pelo seu conteúdo, a condenatória o era pelos seus efeitos (in “Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças”, Temas de direito processual, oitava série, pp. 128-129.
declaratórias, exceto as de improcedência da demanda declaratória negativa) classificam-se em três.
A primeira é a sentença declaratória, sendo que ADOLF WACH foi o pioneiro em declarar a sua independência, especialmente para sanar
crises, a afirmar que “la certeza del derecho tiene su valor independiente”.438
Essa afirmação tem grande valor para a definição da dúvida acerca de um direito, pois a incerteza jurídica deve estar na relação jurídica existente e não no próprio direito objetivo, não é uma dúvida em tese sobre a aplicação de determinada norma jurídica que dá ensejo à declaratória. Afirma WACH expressamente que é essencial que haja uma
situação duvidosa439 e diz que “el derecho subjetivo es objeto de la declaración”.440 É a partir dessa situação duvidosa que surge o interesse à demanda declaratória, que está intimamente ligado às necessidades de se sanar crises de certeza. Não é necessário que haja uma crise presente e até situações futuras são passíveis de ações declaratórias, mas é necessário que haja uma crise sobre determinada relação jurídica, ainda que não haja ocorrido nenhum dano, mas já tenho ocorrido uma ameaça, ou seja, é necessário que exista algo objetivo por trás da crise441. A função processual da demanda declaratória é sanar crises de certeza de determinada relação jurídica, ou até mesmo afirmar a inexistência de uma. É à luz desses conceitos e de universal aceitação que deve ser lido e entendido o art. 4o, inc. I do Código de Processo Civil, que fornece o conteúdo da demanda declaratória, que é a “declaração da inexistência ou inexistência de relação jurídica”.442
O objetivo de declarar é portanto sanar crises de certeza com o conteúdo de afirmar ou não a existência de determinada relação jurídica entre as partes.
A segunda espécie é a sentença condenatória, na qual há mais uma declaração após o juiz fazer uma anterior de declaração do direito do autor e de
438. La pretensión de declaración, p. 52. 439. La pretensión de declaración, p. 111. 440. La pretensión de declaración, p. 96. 441. A
LFREDO BUZAID, afirma, como o resto da doutrina, que tal espécie de sentença visa a debelar dúvidas
objetivas, que não se confundem com meras impressões subjetivas de dúvida. A dúvida deve vir de
fora, como dito, mediante comportamentos, omissões ou palavras de uma pessoa.
442
. Duas leituras podem ser feitas acerca da expressão relação jurídica contida no artigo 4º: a) uma situação jurídica concreta e não situações possíveis e que talvez nem tenham razão de ser e (b) uma dúvida concreta, objetiva, acerca de tal relação, mesmo que ainda tenha ocorrida apenas ameaça a um direito.
inadimplemento do réu (BEDAQUE).443 A sentença condenatória contém mais uma declaração, para sanar uma crise de adimplemento de uma obrigação. Primeiro declara-se existente o crédito e, logo em seguida, o juiz declara-o também exigível já ou futuramente444, ou seja, condena-se.445 Geralmente se a resistência do réu prosseguir, a atividade do autor será substituída por atos de sub-rogação (obrigações de pagar). Mas há também situações em que esses atos práticos de sub-rogação não são admitidos em caso de descumprimento da segunda declaração (a de exigibilidade), como são os casos das obrigações de dar, fazer e as de não-fazer. Ou seja, apesar de a execução se dar de maneira diversa, a depender do direito material, o fato é que só haverá condenação se houver inadimplemento. E é claro há ainda os caos de condenação sem execução, como é a hipótese do art. 641 do Código de Processo Civil. O objetivo de condenar é portanto sanar crises de adimplemento com o conteúdo de declarar o direito existente e declará-lo também exeqüível, com a aplicação de uma sanção.446
Por fim, há as sentenças constitutivas. Enquanto as sentenças condenatórias estão intimamente ligadas a um direito de prestação, as sentenças constitutivas estão a um direito potestativo e as sentenças declaratórias variam de acordo com a crise de certeza posta em juízo447. Servem então as sentenças constitutivas para
443
. Ao dispor sobre a sentença condenatória: “antes de mais nada, é preciso certifica-se de que a transgressão realmente ocorreu. Trata-se do accertamento do direito, que pressupõe juízo de valor a respeito da situação supostamente contrária ao que determina a norma” (in Efetividade do processo e técnica
processual, p. 524).
444. Com a palavra futuramente não se quer aqui dizer que é permitido ao juiz proferir sentenças condicionais
(ou seja, se o direito do autor existir, o réu está condenado) sabidamente proibidas em nosso ordenamento (CPC, art. 460). Mas sim que é lícito ao juiz proferir sentenças sobre obrigações sujeitas a condição ou termo (chamadas sentenças para o futuro, dispostas no art. 572 do Código de Processo Civil. Ou seja, o direito existe desde já e o réu tem que pagar quando se tornar exigível, como afirma o professor DINAMARCO nas suas Instituições, IV, n. 1435, p. 186).
445. L
IEBMAN,Processo de execução, p. 14 ss.
446. Nota-se um fundo comum entre as sentenças declaratórias e condenatórias, ainda que só parcialmente.
Enquanto aquelas contêm uma só declaração (a de existência do direito), essas possuem
duas (uma de existência e outra de exigibilidade presente ou futura).
447. A classificação dos direitos em prestação e potestativos foi feita inicialmente por C
HIOVENDA (in Instituições de direito processual civil, I, pp. 10 ss. É também detalhadamente exposta nos seus
Principii di diritto processuale civile, pp. 33 ss). Os primeiros seriam os direitos relacionados ao bem
da vida que se almeja, por meio de uma obrigação de conduta a ser realizada por alguém. Por sua vez, os direitos potestativos estão em um ângulo diametralmente oposto aos direitos de prestação, porque não há o elemento central destes, que é a obrigação de uma pessoa em realizar uma prestação. A principal diferença entre ambos é justamente a existência de obrigação (e portanto de prestação) no primeiro e inexistência nestes. Tais direitos conferem a seu titular um poder de influir sobre a condição jurídica subjetiva de outro ser, seja para cessar um direito ou alterá-lo (facendo cessare um
stato giuridico esistente), ou até mesmo ao produzir um novo direito ou situação jurídica
criar, modificar ou extinguir uma situação jurídica. Como todo direito potestativo, o sujeito passivo dela nada pode fazer como meio de resistência ao novo status da relação jurídica atingida pela sentença constitutiva. Como afirma CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA,
“o comportamento esperado da contraparte é passivo: unicamente que aja em conformidade com a nova situação jurídica estabelecida no ato sentencial”.448
Feitas essas premissas teóricas importantíssimas, é hora de averiguar qual o conteúdo do ato judicial que desconsidera a personalidade jurídica. Sempre que se trata de desconsideração, o juiz declarará que o sócio é responsável pela dívida exeqüenda (responsabilidade por dívida de terceiros – responsabilidade executiva
secundária). Ou seja, haverá a declaração de que existe determinada relação jurídica de
responsabilidade entre o sócio e o credor nessa execução específica. Também será declarada a relativa ineficácia de eventual negócio jurídico existente entre e sócio e sociedade quando houver a confusão patrimonial.449 E por ter praticado algum evento que autorize a desconsideração, ao sócio também será imposta uma condenação, pela sanção processual450 de algum ato.451 Com isso, haverá outra declaração, de que essa dívida é exigível perante o sócio.
Não será constitutivo o ato, porque não se trata de um direito potestativo mas sim de prestação, na medida em que será exigido do sócio o adimplemento de determinada dívida (na qualidade de responsável). Não há a criação de uma nova situação jurídica mas apenas a sua declaração, de que o sócio é responsável executivo secundário. Isso porque essa responsabilidade preexiste, de modo que ela foi criada quando o sócio-controlador ou a sociedade praticou o ato que autorizasse a ulterior
sujeição (e não uma mera influência ou manifestação de vontade sem poder de alteração no status jurídico) que alguém terá de sofrer em razão da vontade de outro, com ou sem o concurso da
vontade do que se sujeita.
448. “Formas de tutela jurisdicional no chamado processo de conhecimento”, n. 6, p. 67, Revista da Ajuris,
v. 32, n. 100.
449. Assim entende P
AULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO, “A desconsideração da personalidade jurídica na falência”, Revista de direito mercantil, industrial, econômico e
financeiro, n. 134, pp. 225-226. Também pensa assim MARÇAL JUSTEN FILHO, para o qual,
“a desconsideração não é fenômeno jurídico interligado ao plano da validade jurídica, mas ao plano da eficácia jurídica”, Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, n. 2.2.3, p. 23.
450. D
INAMARCO, Execução civil, nn. 146-150, pp. 248-254.
451. Nem toda causa que autoriza a desconsideração é ilícita. Para se comprovar isso, basta ver a hipótese de
desconsideração. É um fato jurídico que ocorreu antes do ato judicial e não há criação de qualquer relação jurídica nova. Se assim fosse, não seria fraude à execução o bem alienado pelo sócio antes da formal desconsideração da personalidade jurídica, o que não é verdade (infra, n. 77). Também não seria exigível qualquer quantia contra o sócio em execução provisória, já que as sentenças constitutivas só têm eficácia com o trânsito em julgado.452 Esses fatos teóricos e práticos demonstram que não se trata de ato com conteúdo constitutivo.
Percebe-se portanto que o ato judicial de desconsideração da personalidade jurídica terá conteúdo declaratório e condenatório. Partindo-se da premissa de que toda condenação contém uma declaração, basta dizer que o conteúdo do ato será
condenatório.