CONTESTAÇÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, COM PEDIDO DE PURGAÇÃO

DA MORA

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 3

Vara Cível do Foro de

Mogi das Cruzes, São Paulo.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

F. V., já qualificado, por seu Advogado, que esta subscreve (mandato incluso), com escritório na Rua Francisco Martins, no 00, Centro, cidade de Mogi das Cruzes-SP, onde recebe intimações (e-mail: gediel@gsa.com.br), nos autos do processo que lhe move Banco F. S.A., vem à presença de Vossa Excelência oferecer “contestação” nos termos a seguir articulados:

Dos Fatos:

Em fevereiro de 0000, o autor ajuizou o presente feito asseverando, em apertada síntese, que teria firmado contrato de financiamento com alienação fiduciária com o réu, tendo como arrimo um empréstimo no valor de R$ 3.286,98 e um automóvel FIAT, modelo Uno CS, ano 0000. Declarou, ainda, que o réu ficou em mora com suas obrigações a partir de agosto de 0000.

Recebida a exordial, este douto Juízo determinou a busca e apreensão do veículo dado em garantia fiduciária.

Cumprida a liminar, o devedor fiduciante requereu a purgação da mora e a devolução, livre de ônus, do veículo, sendo tal pedido indeferido por este douto Juízo. Contra esta decisão, o réu interpôs agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Em síntese, os fatos. Do Mérito:

“Da impropriedade dos cálculos.”

Embora o réu admita que tenha estado em mora com suas obrigações (hoje se encontra em dia – tendo depositado judicialmente todo o valor do débito), forçoso admitir que tal fato não autoriza o autor a fazer cobrança abusiva, apresentando cálculos sabidamente indevidos, seja porque incluiu em seus cálculos a cobrança das parcelas vincendas, sem descontar proporcionalmente os juros embutidos nelas, seja porque

“cumulou” a cobrança de multa moratória, juros e comissão de permanência.

Neste sentido a conhecida e “majoritária” jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Com relação à cobrança da comissão de permanência, a Eg. Segunda Seção desta Corte já firmou posicionamento no sentido de ser lícita a sua cobrança após o vencimento da dívida, devendo ser observado a taxa média de juros de mercado, apurada pelo Banco Centro do Brasil, NÃO SENDO ADMISSÍVEL, entretanto, seja cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios, nem com multa ou juros moratórios. Incidência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. Procedentes. Face à previsão de multa contratual em caso de atraso no pagamento, correto o afastamento, portanto, da cobrança da comissão de permanência.” (STJ, Agrg. REsp 859323-RS, Ministro Jorge Scartezzini, T4, julgamento em 14.11.2006, DJ 11.12.2006, pg. 390)

Quanto a ilegalidade da inclusão das parcelas vincendas, cuja faculdade caberia unicamente ao devedor, no caso de que este desejasse quitar antecipadamente suas obrigações, neste sentido a norma do § 2o do art. 52 do CDC que declara que “é assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.

No presente caso, o banco autor não só se apossou de faculdade que cabe unicamente ao consumidor, incluindo em seu contrato cláusula obviamente abusiva, mas fez o que é ainda pior, deixou, como seria de rigor, de descontar proporcionalmente os juros e demais encargos embutidos no valor das parcelas vincendas.

Fica, portanto, evidente não só a ilegalidade da cobrança, mas também a deslealdade com que agiu o credor fiduciário. Tal atitude demanda determine este douto Juízo, também com arrimo do CDC, art. 42, parágrafo único, a DEVOLUÇÃO EM DOBRO do indevidamente cobrado, valor este a ser apurado em liquidação de sentença, a fim de se verificar qual seria de fato o valor real do contrato.

“Da purgação da mora”

Não obstante a nova redação do § 2o do art. 3o do Decreto-lei 911/69, doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar não só a possibilidade de o devedor fiduciário purgar a mora, mas como a absoluta legalidade de tal atitude. Pede-se vênia para citarem-se algumas ementas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Alienação fiduciária – Ação de busca e apreensão – Limites de purgação da mora – Inteligência do art. 3o, do Dec. Lei 911/69, sob nova redação, introduzida pela Lei n. 10.931/04 (art. 56) – Tese do credor fiduciário, de que, agora, ao devedor fiduciante, pretendendo convalidar o contrato, imperioso depositar o saldo contratual, por inteiro (parcelas vencidas e vincendas) – Descabimento – Ilegalidade e inconstitucionalidades – Descompasso

com o ordenamento jurídico – Direitos do consumidor – fundamento constitucional – Exegese do art. 5o XXXII, LIV e LV, da Constituição Federal; arts. 187, 401 e 421 do Código Civil; art. 51, IV e § 1, I, II e III, do CDC – Recurso do credor fiduciário – Desprovimento – Nova redação do art. 3o, do Dec. Lei 911/69, modificações introduzidas pelo art. 56, da Lei 10.931/04, concessões arbitrárias ao credor fiduciário, modelo flagrantemente potestativo, inviabilidade do devedor fiduciante buscar a consolidação do contrato, purgando a mora, senão com o depósito do preço contratual, por inteiro e nos limites do apontamento ministrado pelo credor, tais circunstâncias, absoluto descompasso com o sistema jurídico (Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor), descabe recepcionar, mecanismo flagrantemente ilegal e inconstitucional” (Agravo de Instrumento, n. 878.051-0/4 – Piracicaba – 3a Câmara de Direito Privado – Relator: Carlos Russo – 04.05.05, v. u.).

“BUSCA E APREENSÃO – Alienação fiduciária – Purgação da mora – Admissibilidade – Depósito das parcelas vencidas – Pagamento das prestações vincendas – Impossibilidade – Enriquecimento ilícito do credor – Recurso provido” (Agravo de instrumento n. 883.776-0/5, São José do Rio Preto, 26a Câmara de Direito Privado – Relator Andreatta Rizzo – 04.04.05, v. u.).

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Busca e apreensão – Depósito pelo devedor das prestações vencidas – Purgação da mora – Faculdade não excluída pela nova redação dada pela Lei Federal no 10.931/04 ao art. 3o do Decreto-lei 911/69 – Interpretação que deve harmonizar-se ao disposto no art. 54, § 2o, do Código de Defesa do Consumidor – Purgação que não mais se condiciona ao percentual quitado até aquele momento – Depósito, todavia, incompleto, não abrangente de todas as prestações vencidas – Inaptidão para gerar os efeitos liberatórios pretendidos pela agravada – Recurso provido” (Agravo de instrumento n. 883.833-0/1 – São Roque – 28a Câmara de Direito Privado – Relator: César Lacerda – 22.03.05 – v. u.).

“BUSCA E APREENSÃO – Alienação fiduciária – Purgação da mora – Admissibilidade, ainda que o devedor não haja quitado 40% do preço da transação – Revogação implícita do art. 3o, § 1o, do Dec. Lei 911/69 pelos arts. 6o, vi, e 53 da L. 8.078/90” (2o TACivSP – RT 756/287). “ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Busca e apreensão – Purgação da mora – Faculdade não excluída pela nova redação dada pela Lei Federal n. 10.931/04 ao art. 3o do Decreto-lei n. 911/69 – Interpretação que deve harmonizar-se ao disposto no art. 54, § 2o, do Código de Defesa do Consumidor – Purgação que não mais se condiciona ao percentual

quitado até aquele momento – Recurso não provido” (Agravo de Instrumento n. 891.382-0-8 – Guarulhos – 28a Câmara de Direito Privado – Relator: César Lacerda – 22.03.05 – v. u.).

Destarte, informa-se que o réu usou deste direito, tendo depositado judicialmente todo o débito vencido, inclusive a ilegal comissão de permanência mais a parcela que venceu no último dia 00.00.0000.

Dos Pedidos:

Diante do exposto, considerando que o réu efetuou o depósito de todo o débito vencido, inclusive os valores indevidos da comissão de permanência, multa e juros, “requer-se”, mais uma vez, “determine” este douto Juízo a imediata devolução do veículo, livre de ônus; no mérito, restituído ou não o veículo, deve-se reconhecer a ilegalidade dos valores cobrados pelo autor, determinando-se a devolução de todos os valores cobrados indevidamente, e, no caso de entender este douto Juízo que ao devedor cabe UNICAMENTE a faculdade “quitar o contrato”, o que se aceita apenas para contra argumentar, seja determinada a elaboração de novos cálculos, afastando-se a comissão de permanência e procedendo-se com o desconto “proporcional” nas parcelas vincendas dos juros e despesas ali incluídas, e abrindo-se, então, oportunidade para que o devedor fiduciante complete o pagamento.

Provará o que for necessário, usando de todos os meios permitidos em direito, em especial pela juntada de documentos (anexos), perícia contábil, oitiva de testemunhas (rol anexo) e depoimento pessoal da representante do autor.

Termos em que p. deferimento.

Mogi das Cruzes, 00 de abril de 0000. Gediel Claudino de Araujo Júnior OAB/SP 000.000

10.5 CONTESTAÇÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE