I. UMA BREVE TEORIA DA CORRUPÇÃO
1.2. Conceito jurídico-penal de corrupção
1.2.2. Corrupção nas relações privadas
80
PRADO, Luiz Régis; CASTRO, Bruna Azevedo de. Delito licitatório e bem jurídico-penal: algumas
observações.Revista dos Tribunais, nº. 957. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 271.
Falar de corrupção nas relações privadas, envolvendo negócios pactuados e questões
contratuais entre pessoas jurídicas de direito privado, ainda soa como algo raro para a classe
jurídica brasileira, notadamente os que foram educados sob a égide do Direito Penal tradicional,
conhecendo o crime de corrupção apenas quando a negociata ou o pagamento de subornos
envolve agentes públicos como representantes do Estado.
Essa tradicional postura está superada, especialmente em razão da constante discussão
do tema nos mais variados fóruns internacionais, além de ser uma preocupação de diplomas
normativos da comunidade internacional.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção de 2003, em seus arts. 21 e 22,
recomenda que os Estados signatários adotem medidas legislativas no escopo de reprimirem o
“suborno no setor privado” e a “malversação ou peculato de bens no setor privado”.
Cuida-se de problema de amplitude mundial, recebendo atenção da Convenção da ONU
(Convenção de Mérida), cujo documento consiste no “mais amplo e completo instrumento
global com força cogente atualmente existente contra a corrupção”.81 Referida Convenção teve
seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº. 348, de 18 de
maio de 2005, entrando em vigor para o Brasil em 14 de dezembro de 2005, sendo, por fim,
promulgada pelo Decreto Presidencial nº. 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
Certamente a preocupação da ONU ao recomendar aos países signatários da referida
Convenção de combate à corrupção que promovam medidas, inclusive legislativas, buscando
tipificar a corrupção privada, está calcada em fenômeno mundial cada vez mais crescente, que
consiste na existência de práticas reprováveis de malversação, desvio, suborno e recebimento
de propinas no âmbito das relações comerciais particulares.
À guisa de exemplo de como a corrupção privada pode ganhar amplo destaque universal,
especialmente em razão de abundante cobertura midiática, cita-se o caso da FIFA, organismo
máximo do futebol, sediada em Zurique, na Suíça. Trata-se de instituição de direito privado, a
qual não possui qualquer vinculação com o Estado, contando com abrangência mundial e
grande poderio econômico. Cabe à FIFA organizar todos os torneios, campeonatos e copas
envolvendo as diversas categorias do futebol masculino e feminino, além de congregar todas as
federações nacionais e continentais, servindo como última instância desportiva na organização
e disciplina do esporte mais popular do planeta.
Essa instituição, extremamente rica e poderosa, capaz de ter construído em mais de 100
anos um “verdadeiro império global, com tentáculos na economia, no crime organizado, na
política e até mesmo na identidade nacional de países”,82 está há muito tempo envolvida em
sérias denúncias de corrupção, tais como o pagamento de propinas aos seus dirigentes
espalhados pelos cinco continentes para escolha das sedes dos mundiais de 2018 (Rússia) e
2022 (Catar), desvio de recursos arrecadados com a Copa do Mundo de 2014 realizada no
Brasil, sonegação fiscal e evasão de divisas, venda irregular de ingressos, malversação de
dinheiro recebido de patrocinadores, etc.
A FIFA organiza as Copas do Mundo, com exclusividade, a cada quatro anos,
arrecadando avultadas fortunas com a comercialização do direito de imagem para transmissão
de jogos oficiais, licenciamento de produtos, marketing e publicidade nos estádios e demais
canais, patrocínio dos eventos com anúncios exclusivos, venda de ingressos, dentre outras
formas de recebimento de recursos, sempre com contratos milionários, impondo seu poder aos
países que admitem sediar referido evento.83
Esse é um exemplo pronto e acabado da imperiosa necessidade de se promover a
tipificação da corrupção privada (fato ainda considerado atípico no Brasil), com previsão de
punição de referido delito em praticamente todos os países da Comunidade Europeia e nos
Estados Unidos da América, local de onde, aliás, partiram as investigações que resultaram nas
prisões de diversos dirigentes do futebol mundial, inclusive do ex-presidente da CBF,
instituição também envolvida em sérias denúncias e escândalos de corrupção, noticiados
fartamente pela imprensa brasileira, principalmente após ter sido definida a sede do Mundial de
Futebol de 2014.
82
CHADE, Jamil. Política, propina e futebol: como o “Padrão FIFA” ameaça o esporte mais popular do planeta.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2015, p. 17.
83
Essa determinação autocrática da FIFA resultou na aprovação pelo Congresso Nacional da Lei Geral da Copa –
Lei nº. 12.633, de 05 de junho de 2012. Referida norma implicou na concessão de isenção tributária para FIFA,
regulamentou a comercialização de produtos e os direitos de som e imagem, além de tipificar ilícitos penais. A Lei
Geral da Copa prevê a hipótese de Lei Penal Temporária (art. 2º, Código Penal), sendo tipificados quatro crimes
(arts. 30, 31, 32 e 33 da Lei nº. 12.633/2012), protegendo-se o direito à marca FIFA, vedando-se o marketing por
associação e o marketing de emboscada; esse diploma penal teve validade até 31.12.2014 (art. 36), cuidando de
crimes de ação pública condicionada à representação da FIFA (art. 34). “No Brasil, passou a ser crime a reprodução
ou a falsificação de símbolos e de mais de 230 nomes registrados pela FIFA na divulgação de produtos
relacionados à Copa”. CHADE, Jamil. Ob. cit., p. 249.
Os diversos escândalos envolvendo os dirigentes da FIFA resultaram em várias prisões,
acordos de delação premiada com a justiça americana e bloqueio de valores depositados em
nome dos dirigentes continentais.
As prisões dos gestores da FIFA e a exposição pública de sua crise foram fundamentais
para recolocar na ordem do dia o tema da criminalização da corrupção nas relações privadas e
malversação de recursos em negócios firmados entre particulares, inclusive em nosso país,
sendo que a investigação “abriu a caixa-preta da entidade e revelou ao mundo como de fato o
esporte estava sendo administrado: jogos comprados, sedes compradas, votos comprados e
esquemas de subornos que contaminaram o futebol”.84
Portanto, tem-se que a tipificação do crime de corrupção nas relações privadas se
apresenta como situação extremamente grave e que merece ser enfrentada pelo legislador
brasileiro, suprindo-se essa séria lacuna normativa, principalmente na atualidade, quando a
corrupção não consegue sair das pautas, havendo uma simbiose entre as matérias jornalísticas
de política e de polícia.
A questão da corrupção privada ganha especial atenção a partir do advento da Lei nº.
12.846, de 1º de agosto de 2013, batizada de Lei Anticorrupção das pessoas jurídicas ou Lei da
Empresa Limpa. Trata-se de diploma que estabelece normas de conformidade (compliance)85
no seio das pessoas jurídicas, instituindo a necessidade de implantação de um Código de Ética
interno, além de definir os atos lesivos (art. 5º), as penas cabíveis (arts. 6º e 7º), regulamentar o
processo administrativo (arts. 8º a 15) e estabelecer as hipóteses de cabimento do acordo de
leniência (arts. 16 e 17).
Mesmo sendo considerada um avanço legislativo, a Lei Anticorrupção não definiu as
hipóteses de corrupção privada, punindo as práticas corruptas de empresas que tenham
celebrado contrato com o poder público. Nesse sentido,
A presente Lei passou a sancionar administrativamente as pessoas jurídicas por atos
de corrupção junto ao Poder Público, direta ou indiretamente, mediante interposição
84
CHADE, Jamil. Ob. cit., p. 165.
85
“Compliance consiste na prática de obedecer a regras ou requisições/mandamentos emanados de autoridades.
Também pode ser encarrado como prática para assegurar a total obediência à lei”. GRECO FILHO, Vicente;
RASSI, João Daniel. O combate à corrupção e à lei de Responsabilidade de Pessoas Jurídicas.São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 69.
e preposição, independentemente do setor ou da atividade específica, no Brasil e no
exterior abrangendo o primeiro, o segundo e o terceiro setor.
86Cuida-se de aplicação de regras do direito administrativo sancionador, optando o
legislador pela possibilidade de aplicação de sanções administrativas (e não sanções penais)
para punir pessoas jurídicas que venham a ser responsabilizadas pela prática de atos corruptos
em desfavor da administração pública.
Novamente afirma a doutrina:
De se ressaltar, por fim, a escolha legislativa extremamente proveitosa, ao incluir a
responsabilidade das pessoas jurídicas dentro das regras de direito administrativo
sancionador. Temos a plena convicção que uma previsão penal, nesse caso, traria
resultados muito pouco diferentes do que alcançará o direito administrativo, e
produziria, ao revés, grandes problemas de ordem prática e dogmática para o direito
penal.
O rol de infrações administrativas, previstas no art. 5º da Lei Anticorrupção, apresenta
paralelo, em termos gerais, com diversos delitos contra a administração pública
(corrupção passiva, fraude à licitação, dentre outros), bem como, com outras infrações
administrativas.
A lei ainda descortina o modo como o mesmo fato – a corrupção – será tratado por
um ou outro ramo do direito (penal ou administrativo sancionador) a depender de
quem seja o sujeito ativo: um cidadão ou uma pessoa jurídica.
87Embora extremamente relevante o advento da Lei nº. 12.846/2013, passando a
apresentar efetiva punição, com sanções administrativas severas e proporcionais ao dano
causado, referido diploma somente tipifica ilícitos e prevê punição administrativa para as
práticas de corrupção envolvendo o poder público, desperdiçando-se a oportunidade de
estabelecer uma adequada tipificação da corrupção privada, ainda que para impor
responsabilização administrativa.
Nesse aspecto o Brasil se encontra com quase 20 anos de atraso em relação ao continente
europeu, que veio a regulamentar a corrupção no setor privado, fazendo-o por intermédio da
Convenção Penal sobre a Corrupção do Conselho da Europa, realizada em Estrasburgo em 27
de janeiro de 1999.
Os países integrantes da Comunidade Econômica da Europa, ao firmarem o
compromisso de tipificar a corrupção privada, orientando que cada país que assinou
86
CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei anticorrupção das pessoas jurídicas: Lei nº. 12.846
de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 33.
mencionada Convenção venha a alterar sua legislação interna para criminalizar a prática da
corrupção nas relações comerciais existentes entre pessoas físicas e/ou jurídicas em contratos
eminentemente privados (sem qualquer necessidade de identificar o Estado como vítima da
fraude, do logro e dos atos de malversação financeira), pensaram no seguinte:
La estrategia político-criminal del legislador europeo se apunta em favor de la
concretización de un tipo penal de corrupción en el sector privado, distinto y
autônomo de la tradicional corrupción pública; y el bien jurídico a protección del
cualtiene que ser edificado este tipo vien identificado claramente com la liberdad y
lealdad de la competencia.
88Tipificadas como atos dolosos, fruto da inobservância das normas de compliance e como
malversação de recursos que burla as regras do contrato, a boa-fé objetiva nas relações
comerciais e a ética que deve permear todas as negociações e relações privadas, as figuras
delitógenas da corrupção privada ativa e corrupção privada passiva são assim definidas:
Corrupción ativa en el sector privado como el echo de ‘proeoter, oferecer o entregar,
directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones
directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja
indebida de cualquier naturaliza para dicha persona o para un tercero, para que ésta
realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones. La definición
seguiente de la corrupción passiva otro no es que el reflejo especular de la primera,
consistindo en el pedir, recibir o aceptar la promesa de la ventaja indebida, en el
desempeño de las funciones indicadas y com la contraprestación activa u omisiva
sobra definida.
89Embora não faça parte do escopo do presente trabalho, tem-se como relevante esmiuçar
um pouco mais o conceito de compliance e sua importância no combate à corrupção (na esfera
pública e nas relações privadas) e, inclusive, na gestão dos partidos políticos (classificados
como pessoa jurídica de direito privado – art. 17, § 2º, Constituição Federal).
Nesse diapasão, cita-se estudo assim vazado:
Os pressupostos dados à noção de compliance podem, por vezes, parecer comezinhos.
Mas não o são, ainda mais quando da verificação de sua interação com o Direito Penal.
Sua estrutura é bastante interessante, mas causa uma certa preocupação quando vista
sob o prisma penal. É de se ver, de toda forma, que a técnica dos programas de
compliance não se mostra apenas como ornamentação de estilo das teorias do
consenso – e nem mesmo da arbitragem ou dos sistemas de auditoria interna. Ela vai
além: mostra-se como uma aceitação institucionalizada, que combina as variadas
possibilidades de comportamento decisório no âmbito empresarial. Orienta-se, em
verdade, pela finalidade preventiva, por meio da programação de uma série de
condutas (condução de cumprimento) que estimulam a diminuição dos riscos da
atividade. Sua estrutura é pensada para incrementar a capacidade comunicativa da
88
FOFANI, Luigi. La corrupción nel sector privado: iniciativas internacionales y derecho comparado.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 81. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 56.
pena nas relações econômicas, ao combinar estratégia de defesa da concorrência leal
e justa com as estratégias de prevenção de perigos futuros.
90Cuida-se de uma discussão que merece ser melhor trabalhada e estudada pela própria
doutrina, despertando total interesse dos professores de direito penal e fazendo a necessária
junção entre as regras da boa concorrência e da boa governança, direito penal e direito
administrativo sancionador, já que “o investimento em tais programas deve ser constante, pois
é peça fundamental para a mudança de perspectiva na atividade de toda a escala funcional da
empresa”.91
Não se pode olvidar, contudo, que, embora não exista uma tipificação direta da
corrupção privada no Brasil, em ao menos dois diplomas avistam-se tipos penais que
criminalizam condutas corruptas nas relações comerciais ou de consumo eminentemente
privadas, embora mencionadas hipóteses possuam um espectro bastante limitado/restrito.
São as hipóteses previstas na lei de proteção da propriedade industrial, definindo os
crimes de concorrência desleal e os tipos previstos no Estatuto do Torcedor ao criminalizar a
fraude das competições esportivas.
Com relação à norma específica que tipifica as condutas que afetam a livre concorrência
(Lei nº. 9.279/96), bem jurídico com previsão constitucional (art. 170, IV, da Lex Mater),
coibindo a competição ou concorrência desleal no âmbito das relações econômicas privadas,
tem-se a criminalização da corrupção ativa de empregado (art. 195, IX, Lei nº. 9.279/96) e
corrupção passiva de empregado (art. 195, X, Lei nº. 9.279/96);92 repita-se, exclusivamente nas
atividades voltadas à proteção da propriedade industrial e da liberdade de concorrência.
Colhe-se da doutrina especializada, sobre referidos ilícitos penais, a seguinte
informação:
Esse delito também é conhecido como suborno ativo de empregado, apresentando
grande similitude com o crime de corrupção ativa previsto no art. 333 do CP, afastadas
as peculiaridades de cada delito. Entre as distinções, estão as elementares de
90
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção.
São Paulo: Saraiva, 2015, p. 255.
91
DAVID, Décio Franco. Compliance e corrupção privada. GUARAGNI, Fábio André; BUSATO, Paulo César
(Coords.); In: DAVID, Décio Franco (Org.). Compliance e Direito Penal.São Paulo: Atlas, 2015, p. 223.
92
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao
dever do emprego, lhe proporcione vantagem.
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de
empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador.
funcionário público, no crime contra a Administração Pública, e a de empregado, no
tipo em exame; quanto às aproximações, o dever de lealdade que cercam as atividades
de um e de outro. O primeiro para com o Poder Público; o segundo, para com o
empregador.
93Outra hipótese de tipificação de corrupção praticada no âmbito das relações privadas
está expressamente positivada no Estatuto do Torcedor (Lei nº. 10.671/2003, alterado pelas
Leis nº. 12.299/10 e 13.155/15).94
Como a maioria dos eventos esportivos são organizados por entidades privadas
(federações ou confederações das respectivas modalidades esportivas), a exemplo do
campeonato brasileiro de futebol, cuja organização e execução fica ao encargo da CBF, tem-se
nova hipótese de corrupção privada, sendo que, desta feita, o legislador pátrio optou por
criminalizar a corrupção ativa (art. 41-C) e a corrupção passiva (art. 41-D) especificamente
voltadas para as atividades desportivas.
Sublinhe-se que a lei não exige qualidade ou condição especial do agente para figurar
como sujeitos dos crimes acima mencionados, cuidando-se de crime comum.
Tirante essas duas hipóteses previstas na lei de proteção à propriedade industrial e no
Estatuto do Torcedor, inexiste uma tipificação da corrupção privada que venha a açambarcar
todas as demais situações ou pelo menos a maior parte das práticas corruptas desenvolvidas no
âmbito das atividades comerciais e empresarias, colidindo interesses privados.
Nesse sentido entende a moderna doutrina ser necessária a tipificação da corrupção
praticada nas relações privadas, notadamente em razão da relevância do bem jurídico tutelado,
não sendo suficiente a implantação de regras de compliance e boa governança nas empresas,
além da vigência da Lei Anticorrupção.
Acerca do assunto, cita-se:
Torna-se bastante evidente qual tipo de conduta pode ser considerada corrupta no setor
privado: desde um simples ato de aceitação de uma promessa de brinde até o
favorecimento financeiro e burlas contratuais de natureza concorrencial. Por isso,
93
PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 342.
94
Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não
patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva ou
evento a ela associado:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado
de uma competição desportiva ou evento a ela associado:
conclui-se que a corrupção privada fere o regular funcionamento das regras
empresariais e de mercado, motivo pelo qual, ao buscar um projeto de atividades
preventivas e tuteláveis destas condutas, os programas de compliance ganham
bastante ênfase.
95Essa necessidade já conta com a preocupação do legislador pátrio, merecendo registro
que tramita no Congresso Nacional, desde o ano de 2012, um projeto de novo Código Penal
Brasileiro.
Inicialmente fora composta pelo Senado da República uma comissão de juristas,
incumbindo-lhes a responsabilidade para confeccionar um anteprojeto que resultou no projeto
de lei apresentado pelo Senador José Sarney com o objetivo de revogar o atual Código Penal e
instituir um novo diploma, extirpando do ordenamento jurídico os tipos penais ultrapassados e
ainda em vigor e promovendo a tipificação de condutas que estão diretamente voltadas para a
nova realidade vigente, atentando-se, sobretudo, para os crimes econômicos, financeiros e
praticados em ambiente virtual.
Nesse contexto foi materializado o PLS nº. 236/2012. Esse desenho de lei, em seu art.
167, parágrafo único,96 define o crime de corrupção entre particulares (ativa e passiva),
incluindo-se referida figura penal, equivocadamente, no capítulo dos crimes contra o
patrimônio, e estabelece uma pena de prisão de um a quatro anos, embora não se especifique se
referida pena seria de detenção ou reclusão.
Tal projeto de lei encontra-se paralisado no Parlamento nacional, tendo sofrido diversas
críticas da doutrina especializada, que apontou inúmeros equívocos conceituais e normativos.
Independentemente de ser aprovado o PLS nº. 236/2012 ou qualquer outro Projeto de
Lei, urge que venha a ser cumprida a determinação contida na Convenção de Mérida (ONU),
seguindo-se a tendência do moderno direito penal ao se promover a tipificação do crime de
corrupção privada ativa e corrupção privada passiva e suprir referida lacuna que se apresenta
perniciosa para o país, notadamente em momento crucial em que o discurso de combate à
95
DAVID, Décio Franco. Ob. cit., p. 223.
96