Críticas ao critério de ponderação de bens

Depois de analisado o critério da ponderação como método de resolução de conflitos entre direitos fundamentais, cumpre agora trazer à colação as várias críticas apresentadas pela doutrina a este critério. Independemente da concordância ou não com esta metodologia, não podem deixar de se reconhecer os perigos do recurso à ponderação de bens neste contexto.

Considerando o entendimento de parte da doutrina, diremos que os argumentos avançados contra o recurso à metodologia da ponderação de interesses são, ainda que genericamente: a ausência de linhas seguras que regulem ou orientem a solução dos casos de direitos fundamentais, a imprevisibilidade associada a essa desregulação, a manipulabilidade do método e as consequentes ameaças para uma protecção adequada das posições jusfundamentais dos particulares protegidas pelas normas constitucionais452.

No que ao princípio nemo tenetur diz respeito, segundo o entendimento de Sandra Oliveira e Silva, a solução da ponderação acaba por enfraquecer a consistência da sua tutela jurídica, uma vez que o juízo de ponderação do legislador ou do aplicador não é balizado de forma cuidadosa por parâmetros materiais objectivos extraídos das próprias normas constitucionais453. Para a Autora, à ponderação de bens caberá, em rigor, delimitar o âmbito normativo de cada direito fundamental, vale dizer, determinar o quid protegido pelas normas que os consagram. Desta forma, o recurso à metodologia da ponderação acabaria por gerar riscos de subjectivismo e arbitrariedade na decisão, passando de um Estado-de-Direito para um Estado-de-Ponderação454.

A ponderação é vista, assim, como um método de esvaziamento do âmbito de protecção dos direitos fundamentais, onde tudo é deixado em aberto à relativização e à

451 _{Pinto, 2013: 111.}

452 _{“[…] dir-se-ia que a vantagem prática da ponderação de bens é a de que pode ser utilizada para justificar} qualquer decisão, tanto a admissibilidade da restrição como exactamente o contrário; a desvantagem é a de que toda a gente de apercebe disso…”. Cf. Reis Novais, 2010: 694.

453 _{Oliveira Silva, 2015: 617-619.} 454 _{Oliveira Silva, 2015: 620.}

arbitrariedade. Efectivamente, segundo este entendimento, o critério da ponderação, por não delimitar parâmetros materiais objectivos extraídos do texto da lei que permitam a comparação dos bens constitucionais em conflito e por rejeitar a existência de uma ordem constitucional de valores, acaba por converter-se numa simples fórmula vazia insusceptível de produzir resultados seguros.

Em síntese, pela junção dos argumentos acima mencionados, a ponderação é altamente criticada por pautar-se num intenso subjectivismo, não possuindo mecanismos de prevenção ao arbítrio, nem tampouco consistência metodológica.

Da nossa parte, se bem que reconhecendo a pertinência das críticas dirigidas à ponderação de bens, delas não nos permitimos inferir a rejeição do método, mas tão só a importância dos riscos da sua utilização. De resto, como grande parte dos Autores tidos como adeptos da ponderação de bens, consideramos que o recurso a essa metodologia é inevitável, na medida em que, sendo o procedimento que intuitivamente corresponde ao sentimento comum de justiça na resolução de conflitos de bens ou de interesses, não é possível prescindir da sua utilização nem encontrar qualquer outro método que o substituía com proveito sempre que se trate de determinar uma relação de prevalência num contexto de colisão entre direitos, liberdades e garantias455_{. Explicaremos de seguida o porquê desta}

nossa posição através da contestação das críticas apresentadas.

Uma das críticas apresentadas contra a ponderação de bens prende-se com a ausência de critérios que regulem ou orientem a solução dos conflitos entre direitos fundamentais. Sem embargo, e apesar de a Constituição não fornecer critérios definidos para a resolução de cada conflito em concreto, cremos que da Lei Fundamental podemos deduzir critérios e parâmetros de valoração objectivos que, vinculando os resultados da ponderação, a tornem verificável, previsível e escrutinável e impeçam que esse procedimento se converta numa decisão valorativa subjectiva e irrefutável do julgador.

Senão, leiam-se os números 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, que consagram a necessidade de as restrições, fundamentadas essencialmente em decisões de ponderação de bens, observarem os limites aos limites dos direitos fundamentais aplicáveis a quaisquer restrições. Desde logo, de acordo com a chamada lei da ponderação de Alexy, a intensidade do prejuízo sofrido por um dos bens deve ser compensada pelo peso relativo do bem que a justifica, dependendo, a decisão de

455 _{Reis Novais, 2010: 640-641.}

prevalência, do alcance que venha a atingir a restrição que a concretiza. Assim, a medida concreta do recuo ou da cedência que um bem em colisão tem que suportar num caso concreto é condicionada pelos limites aos limites que a nossa Constituição consagra explicitamente, e que, de resto, deveriam ser sempre observados, já que, grosso modo, correspondem a exigências que o princípio do Estado de Direito coloca a quaisquer actuações restritivas da liberdade456_.

Uma decisão de ponderação terá sempre de observar, como mencionado anteriormente, os princípios da reserva de lei, da necessidade de salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, da proporcionalidade em sentido amplo e da protecção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, bem como os requisitos formais da generalidade, abstracção e não retroactividade (nos 2 e 3 do artigo 18.º da CRP), traçando, desta forma, fronteiras claramente discerníveis do âmbito de protecção de cada direito fundamental restringido, evitando a subjectividade.

Logo, sendo certo que a ponderação de bens não pode deixar de observar estes critérios constitucionais que regem a actuação dos poderes constituídos, no caso das situações de restrição de direitos fundamentais, aquele perigo de falta de parâmetros materiais objectivos para a resolução de conflitos deixa de fazer sentido. Não haverá, na generalidade dos casos, uma inobservância ou dissolução de critérios constitucionais exclusivamente pelo facto de se ter recorrido à metodologia da ponderação de bens como forma de solucionar a colisão que envolva um direito fundamental consagrado sem reservas457_.

Quanto à questão da rejeição de uma ordem constitucional de valores, cumpre deixar claro que, a ponderação de bens, utilizada no domínio das restrições aos direitos fundamentais, raramente surge limitada à avaliação do peso relativo de dois bens ou interesses numa dada situação, antecipada ou verificada, de colisão. Para além desse factor, ela envolve simultaneamente, como já tivemos oportunidade de referir em sede de análise ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, uma valoração das vantagens e desvantagens que a restrição de determinado direito fundamental inevitavelmente provoca, bem como a ponderação das vantagens e desvantagens de um meio alternativo menos agressivo/restritivo.

456 _{Reis Novais, 2010: 723-724.} 457 _{Reis Novais, 2010: 696.}

Assim, de nada serve, para os fins em causa, proceder a uma hierarquização abstracta entre dois direitos fundamentais. Para demonstrar esta desnecessidade de hierarquização, Jorge Reis Novais dá o exemplo do conflito entre a liberdade religiosa e a saúde pública, quando o exercício da primeira arrasta consigo o perigo de uma propagação de epidemia. Aqui, o conflito em questão não é, segundo o Autor, entre aqueles dois bens em abstracto, mas sim entre, de um lado, “uma manifestação parcelar, substituível, eventualmente adiável de uma forma particular de culto religioso por parte de alguns cidadãos e, de outro, as ameaças, mais ou menos remotas, intensas, reais ou aparentes que impendem sobre a saúde de outros ou dos mesmos cidadãos” 458_{. Por conseguinte, mesmo que essa}

hierarquização fosse constitucionalmente possível, ela de nada adiantaria sobre a prevalência de um ou de outro bem, uma vez que deve sempre assistir-se a uma valoração ponderada das vantagens e desvantagens da restrição em determinado caso concreto. Do ponto de vista da jurisprudência internacional, cumpre ainda deixar claro que o próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, deparando-se com uma situação de restrição a direitos fundamentais, recorre sistematicamente à metodologia da ponderação de bens (e não apenas ao critério da dependência/independência da vontade do arguido). E, também aqui, a ponderação é necessariamente fundada sobre uma elaboração dogmática genérica acerca do sentido das “exigências da sociedade democrática” e não constitucionalmente pré-determinadas por qualquer hipotética ordem de valores459_.

Desta feita, podemos concluir que a crítica à ponderação baseada na falta de parâmetros materiais objectivos e a resultante tentativa de criar critérios rígidos e pré-definidos a priori para a resolução de conflitos entre direitos fundamentais, defendidas pelas estratégias absolutistas, falham por culminarem em duas situações alternativas: a) em soluções abstractas inadequadas, não realistas e, até, pura e simplesmente inaplicáveis; b) ou, em contrapartida, em soluções baseadas, de facto, em ponderações, mas que, não sendo assumidas enquanto tal, não podem, consequentemente, ser sujeitas ao controlo e à crítica. Por este motivo, somos da opinião de que nunca será possível prescindir do reconhecimento de uma margem de apreciação que permita, mediante procedimentos de

458 _{Reis Novais, 2010: 701.}

ponderação e respeitando os critérios impostos constitucionalmente, dar resposta a um caso concreto de conflito entre direitos fundamentais460.

Por fim, no que respeita à questão da arbitrariedade na decisão derivada da circunstância de ser o juiz a proceder à ponderação de bens, cumpre esclarecer que mais importante que discutir se os tribunais podem proceder a ponderações é considerar a forma como essas ponderações se devem processar num quadro de necessária garantia de previsibilidade, estabilidade e igualdade. Para assegurar a redução da discricionariedade judicial nos procedimentos de ponderação, os juízes devem atender aos critérios impostos constitucionalmente nos já mencionados n.os _{2 e 3 do artigo 18.º da Lei Fundamental.}

Desta forma, o método da ponderação de bens, mediante a intervenção de condicionantes jurídico-constitucionais, pode escapar a um decisionismo casuístico. É que, diz-se, na ausência de critérios jurídicos objectivos e precisos, susceptíveis de se imporem vinculativamente aos procedimentos de valoração e ponderação de bens, é a vontade subjectiva do julgador que acaba por prevalecer, com o inconveniente de essa prevalência se estabelecer com o sacrifício da decisão de quem fora eleito para proceder à ponderação dos interesses subjacentes às colisões em causa461.

Pelos motivos enunciados, acreditamos que a ponderação de bens constitui, assim, a chave da solução do problema das restrições a direitos fundamentais. E, optando pelo critério da ponderação de bens como o método ideal para a delimitação da área de tutela do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, resta-nos averiguar se, com base neste critério, a revelação da palavra-passe e a leitura da impressão digital do arguido para desencriptação de smartphones estão ou não sob o âmbito de protecção desse princípio.

460 _{Cumpre salientar, neste âmbito, que o próprio direito à vida não se pode considerar isento de valoração} e ponderações no caso concreto. Jorge Reis Novais dá o exemplo do conflito entre o direito à vida e a segurança do Estado, defendendo que, apesar de o direito à vida ter uma preferência ética relativamente a este último, no caso concreto em que um grupo de terroristas rapta um empresário e ameaça, com toda a verosimilhança, matá-lo caso o Estado não satisfaça as suas exigências, a solução seria ou prescindir do controlo ou aderir a um controlo de constitucionalidade essencialmente concretizado e dependente de valoração e ponderação de bens. Não há, segundo o Autor, alternativas à ponderação de bens que se traduzam em acréscimo de racionalidade, de segurança jurídica e, sobretudo, de protecção efectiva dos direitos fundamentais. Cf. Reis Novais, 2010: 719.