Critério da conduta activa e tolerância passiva

O segundo critério, adoptado pelo Tribunal Constitucional alemão e pela generalidade da doutrina alemã, assenta na distinção entre conduta activa e tolerância passiva. De acordo com este critério, ninguém poderá ser coactivamente obrigado a contribuir activamente para a sua própria condenação em processo criminal350 _{- seja declarando contra si mesmo,}

seja realizando algum outro tipo de actividade que contribua para a investigação e comprovação do crime imputado.

No panorama jurídico alemão, a doutrina tradicional e (ainda) dominante aponta como critério delimitador do princípio nemo tenetur a “qualidade da conduta” (“Handlungsqualität”) esperada do arguido, distinguindo entre os meros deveres de tolerância passiva (“passive Duldungspflichten”) e as obrigações de colaboração activa (“aktive Mitwirkungspflichten”)351. A colaboração activa será, segundo esta doutrina tradicional, inexigível ao arguido, existindo um direito de oposição à colaboração activa (Mitwirkungsverweigerungsrecht), porquanto esta seria violadora do princípio nemo tenetur se ipsum accusare352.

Nesta esteira de ideias, se ao arguido se impusesse a colaboração mediante uma conduta activa, tal seria susceptível de ferir o princípio contra a autoincriminação; se, ao invés, se lhe impusesse meramente que tolerasse uma determinada actividade, não haveria qualquer colisão com o direito à não-autoincriminação que lhe assiste, não configurando assim uma manifestação inadmissível de autoincriminação353.

A referida diferenciação fenomenológica assenta na premissa filosófica de que a liberdade de vontade constitui a expressão mais nuclear da personalidade humana, por

349 _{Rodrigues, 2008: 198.}

350 _{Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 340/2013, de 17 de Junho de 2013, disponível em:}

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130340.html [consultado em 31.01.2017]. 351 _{Oliveira Silva, 2013: 376-377.}

352 _{Pinto, 2013: 97.} 353 _{Agostinho, 2014: 112.}

contraposição com a existência física/corpórea. E tem como certa a ideia de que a autonomia pessoal é mais severamente atingida se o arguido for forçado a colaborar com o Estado na própria perseguição criminal sob a forma de uma acção positiva, do que nos casos em que o seu corpo é simplesmente manipulado pelas autoridades, impondo-se-lhe o dever de tolerar a intervenção (mas já não a de coadjuvar)354_.

Claus Roxin, defensor desta teoria, adianta que o arguido não tem o dever de auxiliar as autoridades judiciárias de forma activa, no entanto, deve tolerar não apenas as investigações relativas à sua vida privada, mas também as intervenções físicas sobre o seu corpo, que podem facilmente consubstanciar uma contribuição decisiva para a prova da sua culpabilidade355.

É de notar que o Tribunal da Relação do Porto, num acórdão relativamente recente, parece acolher esta distinção356. Neste caso jurisprudencial estaria em causa a legitimidade da recusa do arguido em se sujeitar à recolha de autógrafos, e a legitimidade da cominação dessa recusa com o crime de desobediência. No acórdão recorrido, o Tribunal de 1.ª instância afasta categoricamente toda a colaboração qualificada como activa. O acórdão do Tribunal da Relação do Porto acaba por confirmar o acórdão recorrido, mas é mais comedido do que o Tribunal de 1.ª instância, temperando o argumento da colaboração activa com o princípio da legalidade357_.

Fazendo apelo a este segundo critério, importa agora perceber se o fornecimento da palavra-passe e a desencriptação através da impressão digital seriam ou não condutas violadoras do princípio contra a autoincriminação.

As coisas são particularmente óbvias quando se trata de obter, por coacção, declarações incriminadoras do arguido358. Assim, segundo o critério da conduta activa e tolerância passiva, o arguido não poderá ser compelido a revelar a palavra-passe que desencripta o seu smartphone, essencial para os investigadores criminais terem rápido acesso à

354 _{Oliveira Silva, 2015: 575-576.} 355 _{Cf. Roxin, 2009: 98.}

356 _{“Mesmo que o recorrente não concorde, não podemos esquecer que aqui, a recolha de autógrafos implica} uma acção positiva do arguido (contra a sua vontade), que não se confunde com “o mero tolerar passivo da actividade de terceiro”, v.g. que decorre da execução de decisão de juiz a “compelir” à sujeição a exame, tal como hoje se prevê expressamente nos n.os _{1 e 2 do artigo 172.º do CPP (estabelecendo-se ainda que é} correspondentemente aplicável o disposto no nº 2 do artigo 154.º e nos nos _{5 e 6 do artigo 156.º do mesmo} código)”. Cf. Acórdão da Relação do Porto, de 28 de Janeiro de 2009, disponível em:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/f861aadc84da529a8025754e0054040e? OpenDocument [consultado em 31.01.2017].

357 _{Pinto, 2013: 97-98.} 358 _{Costa Andrade, 1992: 128.}

informação nele contida, por ser ilegitimamente obrigado a colaborar ou a contribuir activamente para a sua incriminação359.

Quanto à desencriptação do smartphone através da leitura da impressão digital do arguido, a situação é mais dúbia. Isto porque, como frisámos anteriormente, o arguido pode, por sua livre vontade, colocar o dedo no sensor para permitir a leitura da sua impressão digital, possibilitando assim a desencriptação do dispositivo. No entanto, o mesmo arguido pode optar por se opor a colocar o dedo no sensor, restando às autoridades a alternativa de forçarem a desencriptação do smartphone através da colocação coactiva do seu dedo no sensor. E, se por um lado podemos classificar a primeira conduta como uma conduta activa, por outro, podemos qualificar a segunda como uma conduta passiva.

A desencriptação do smartphone através da leitura da impressão digital do arguido é um exemplo típico de uma das críticas feitas a este critério da conduta activa e tolerância passiva, um critério que está longe de concitar um aplauso pacífico entre Autores e tribunais. É certo que “fazer” é diferente de “deixar fazer”, que o direito (nomeadamente o direito penal) valora de modo diferente condutas activas e condutas omissivas. No entanto, este critério de averiguação da conformidade com o princípio nemo tenetur manifesta-se insatisfatório360_.

Na verdade, este segundo critério tem sido qualificado como simplista e de difícil aplicação prática361 _{pela dificuldade em diferenciar, sob o prisma fenomenológico, entre}

actos de colaboração activa e meros estados passivos de tolerância362_.

Acompanhamos Wolfslast quando afirma que “não se é apenas instrumento da própria condenação quando se colabora mediante uma conduta activa, querida e livre, mas também quando […] contra vontade, uma pessoa tem de tolerar que o próprio corpo seja utilizado como meio de prova”363_{. De resto, acrescenta, será difícil discernir porque é que}

a dignidade humana do arguido só é atingida quando forçado a uma acção e não já quando compelido a ter de tolerar uma acção. O tormento, a humilhação de ter de ser instrumento contra si próprio podem, em caso de passividade forçada e verificadas certas circunstâncias, ser maiores do que em caso de colaboração activa364.

359 _{Haddad, 2003: 42-43.}

360 _{Fidalgo, 2006: 141.}

361 _{Cruz Bucho, 2013: 46. Pinto, 2013: 98.} 362 _{Oliveira Silva, 2015: 580.}

363 _{Wolfslast, 1987: 103.} 364 _{Wolfslast, 1987: 104.}

Como bem refere Sandra Oliveira e Silva, “a distinção conceitual-positivista entre acção e omissão é inadequada para estabelecer valorações jurídicas distintas. Em causa estão conceitos intercambiáveis de acordo com a conclusão pretendida pelo intérprete. E ainda que se pudesse obter um consenso sobre o sentido a adoptar em cada caso, não deixa de ser possível interpretar indistintamente determinados comportamentos como acção ou omissão e as correspondentes obrigações como importando uma colaboração activa ou uma simples tolerância passiva”365_.

No que concerne às inconsistências deste critério no plano teórico, importa voltar a mencionar a ideia de que o nemo tenetur pretende preservar o arguido do “trilema” da escolha entre três males, poupá-lo à experiência degradante de ser obrigado a colocar nas mãos das autoridades de perseguição criminal o material probatório para a sua incriminação366. Acreditamos, na esteira do defendido por Sandra Oliveira e Silva, que é difícil discernir as razões pelas quais o sentimento de humilhação só se manifesta se o arguido for obrigado a entregar o material incriminador pelos seus próprios meios e não também nas hipóteses em que as informações são extraídas à força do seu corpo367, nomeadamente através da utilização da sua impressão digital para desencriptar um smartphone onde estarão armazenadas informações íntimas e possivelmente incriminatórias. Quer no caso de uma conduta activa, quer no caso de tolerância passiva, o arguido tem plena consciência de ser obrigado a contribuir contra a sua vontade para a obtenção de provas incriminatórias.

Também a jurisprudência nacional se tem pronunciado, ainda que em pouca escala, sobre este critério defendido pela doutrina e jurisprudência alemãs. O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 155/2007, refere-se, a propósito da colheita de saliva para efeitos de realização de análises de ADN, que esta, “independentemente de não requerer apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar como obrigação de autoincriminação”368. Esta expressão parece apontar para a conclusão de que o critério conduta activa/tolerância passiva não tem relevância no sistema jurídico nacional, na medida em que o douto Tribunal aceita a existência de um caso de colaboração activa do arguido, não o afastando imediata e categoricamente depois de o qualificar como tal369. Mais recentemente, o

365 _{Oliveira Silva, 2015: 583-584.} 366 _{Costa Andrade, 2014: 143-144.} 367 _{Oliveira Silva, 2015: 590.}

368 _{Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 155/2007, de 2 de Março de 2007, disponível em:}

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070155.html [consultado em 01.02.2017]. 369 _{Pinto, 2013: 99.}

Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão n.º 14/2014, veio destacar a difícil praticabilidade deste critério “por nem sempre ser viável e nem visível a distinção entre as duas formas procedimentais, por ser demasiado simplista, não conducente a resultados seguros, sequer aceitáveis”370_{. O Supremo Tribunal atesta ainda que “na verdade, parece}

evidente que mesmo em casos havidos classicamente de tolerância passiva não deixa de coexistir uma participação activa, como é o caso da sujeição a recolha de sangue, saliva, urina, corte de cabelo, de tecidos corporais, álcool no sangue a partir do ar expirado ou do sangue etc., em que sem a colaboração (necessariamente activa) do arguido expondo voluntariamente o seu corpo fica comprometido o resultado a alcançar”371_.

Em conclusão, podemos afirmar que, dadas as dificuldades de aplicação, fragilidades e inconsistências do critério da conduta activa e tolerância passiva, este não poderá ser considerado como um método viável para traçar a linha de fronteira entre a colaboração admissível e a inadmissível. Por esse motivo, estas dificuldades têm conduzido a doutrina e jurisprudência nacionais ao esboço de um terceiro critério de delimitação e ao progressivo abandono do binómio actividade/passividade.