Fundamentos jurídicos

Actualmente, não é tanto o reconhecimento legal e constitucional do princípio nemo tenetur se ipsum accusare que suscita dificuldades, quanto a determinação exacta do seu fundamento e conteúdo.

É usual enquadrar os fundamentos constitucionais do nemo tenetur em duas espécies distintas, concebendo-o, alternativamente, como direito material de liberdade (corrente substantiva) ou como garantia processual fundamental (corrente processual)279.

Segundo a corrente substantiva, defendida pela doutrina maioritária alemã, o fundamento deste princípio estaria enraizado em alguns direitos fundamentais que fundar-se-iam directamente, na dignidade da pessoa humana, proclamada no artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa. Ainda dentro desta mesma corrente, outros Autores concebem aquele princípio como reflexo dos direitos à integridade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, vertidos nos artigos 25.º e 26.º da CRP280.

Por outro lado, segundo a corrente processualista, o direito ao silêncio e à não- autoincriminação teriam a sua fonte jurídico-constitucional nas garantias processuais reconhecidas ao arguido no texto constitucional, designadamente no princípio do processo equitativo e no princípio da presunção de inocência, consagrados, respectivamente, no n.º 4 do artigo 20.º, e nos n.os 2 e 8 do artigo 32.º, ambos da CRP281.

Não obstante os direitos do arguido, consagrados, nomeadamente, no artigo 61.º do Código de Processo Penal, contribuírem activamente para a protecção de direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, estamos com Figueiredo Dias e Costa

278 _{Sousa Mendes, 2017: 210. Neste sentido, cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 696/95, de 5 de} Dezembro de 1995, disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950695.html

[consultado em 18.01.2017]. Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/98, de 13 de Maio de 1998, disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980372.html [consultado em 18.01.2017].

279 _{Oliveira Silva, 2013: 370.}

280 _{Figueiredo Dias/Costa Andrade, 2009: 40.} 281 _{Menezes, 2010: 124-125.}

Andrade quando defendem que o facto de estes direitos processuais serem “um meio ou forma de concretizar um determinado direito fundamental não implica que este seja o seu fundamento directo e imediato. Desde logo se aponta que o próprio conceito de dignidade humana recobre de forma mediata toda a matéria penal e processual penal de um Estado de Direito”282_{. Assim, apesar de se defender na doutrina portuguesa a corrente}

processualista, é também aceite que o princípio nemo tenetur protege reflexamente os direitos fundamentais referidos pela corrente substantiva283.

A jurisprudência nacional, nomeadamente, a do Tribunal Constitucional, vem concluir que o princípio nemo tenetur configura “uma componente das garantias de defesa asseguradas no artigo 32.º da CRP, cujo objectivo último é a protecção do arguido como sujeito no processo”284_{. Daqui decorre que a posição do Tribunal Constitucional se}

harmoniza com a posição da doutrina, optando também pela corrente processualista do princípio nemo tenetur se ipsum accusare285.

É assim de concluir que, em Portugal, o entendimento maioritário defende que o princípio nemo tenetur se ipsum accusare encontra o seu fundamento imediato nas garantias processuais que a Constituição impõe, no artigo 32.º da Lei Fundamental, cumprindo-se de igual modo a exigência constitucional de um processo penal equitativo, prevista no n.º 4 do artigo 20.º da CRP286_.

No entanto, esta não é uma questão puramente teórica pois, como bem assinala Vânia Costa Ramos, se um direito fundado na dignidade da pessoa humana é “um direito de natureza tendencialmente absoluta”, já um direito fundado em garantias processuais poderá ser sujeito a certas limitações”287_{. Assim, não causa estranha afirmar, na}

decorrência do que já ficou escrito relativamente às limitações do direito ao silêncio e do direito à não-autoincriminação em sentido estrito, que o próprio princípio nemo tenetur se ipsum accusare não constitui um princípio absoluto, pelo que comporta restrições justificadas (v.g. al. b) do n.º 3 do artigo 61.º e artigo 172.º, ambos do CPP)288.

282 _{Figueiredo Dias/Costa Andrade, 2009: 41.} 283 _{Pinto, 2013: 106.}

284 _{Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 696/95, de 5 de Dezembro de 1995, disponível em:}

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950695.html [consultado em 18.01.2017]. 285 _{Pinto, 2013: 107.}

286 _{Figueiredo Dias/Costa Andrade, 2009: 42.} 287 _{Ramos, 2007: 58 e 73.}

2.3. Limitações

No processo acusatório, coaduna-se a investigação da verdade material aos pressupostos do Estado de Direito, limitando-a, assim, pela observância escrupulosa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Desta forma, não causa estranheza que se assegure ao arguido a posição de sujeito289, dotado de um real e efectivo direito de defesa290.

De facto, o caminho trilhado por este processo penal reformulado, vai no sentido de assegurar ao arguido uma cada vez mais consistente e efectiva condição de sujeito, ao invés de mero meio de prova291. No entanto, como já tivemos oportunidade de analisar ao longo da nossa investigação, muitas vezes, o arguido, no seio de uma investigação criminal, acaba por ser sujeito a certas diligências, sendo utilizado como meio de prova292293_.

Na doutrina, Figueiredo Dias afasta a existência de um dever abstracto de colaboração do arguido294_{, na medida em que exige que “a utilização do arguido como meio de prova seja}

sempre limitada pelo integral respeito da sua vontade”, adiantando ainda que “só no exercício de uma plena liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como deseja tomar posição perante a matéria que constitui objecto do processo”295_{. Na mesma esteira,}

mais recentemente, Paulo Pinto de Albuquerque veio defender a ideia de que o arguido

289 _{“O arguido é um sujeito processual e, em regra, não pode ser utilizado, contra sua vontade, como fonte} de prova contra si mesmo”. Cf. Palma, 2009: 1. Disponível em:

http://www.idpcc.pt/xms/files/Newsletters/Boletim_Ano1_Ed1_Dez08Jan09.pdf [consultado em 19.01.2017]. Luísa Neto, por seu turno, fala aqui no arguido como o “legislador de si mesmo”. Cf. Neto, 2004: 188.

290 _{Rodrigues, 2002: 549.}

291 _{Figueiredo Dias, 1997: 26. Neto, 1997: 184-185.}

292 _{“Submetido ao processo, às ordens do tribunal e susceptível de sofrer medidas coactivas, ele [o arguido]} encontra-se nessa medida certamente numa situação passiva; obrigado a sofrer na sua própria pessoa investigações de prova (os exames) e autor de declarações com valor probatório ele é também meio de prova. Mas nem por isso ele poderá deixar de ser considerado como sujeito do processo”. Cf. Castanheira Neves, 1968: 166. Figueiredo Dias segue igualmente este pensamento, defendendo que “Não quer isto dizer que o arguido não possa, em termos demarcados pela lei por forma estrita e expressa, ser objecto de medidas coactivas e constituir, ele próprio, um meio de prova. Quer dizer, sim, que as medidas coactivas e probatórias que sobre ele se exerçam não poderão nunca dirigir-se à extorsão de declarações ou de qualquer forma de autoincriminação […]”. Cf. Figueiredo Dias, 2004: 430.

293 _{Neste sentido, Roxin afirma que no processo penal alemão se tem debatido sobre o confronto entre a} descoberta da verdade e os interesses do arguido: “Em qualquer sistema legal de um Estado de Direito a lei processual penal está obrigada a contrabalançar a investigação criminal e os interesses do arguido, acusado de determinado delito onde a sua privacidade está em causa. O processo penal alemão é um exemplo típico da constante luta entre essas demandas conflituantes. Assim, enquanto a maioria da jurisprudência faz esforços no sentido de reforçar a protecção do arguido, a legislação mais recente revela uma tendência de alcance cada vez maior para a admissão de medidas que interferem com o campo da personalidade”. Cf. Roxin, 2009: 87.

294 _{Neste sentido, cf. Sousa Mendes, 2007: 609. “[…] o arguido não é um colaborador das autoridades} judiciárias e dos OPC para a descoberta da verdade e a realização da justiça!”

não tem um “dever de colaboração com o tribunal ou o MP com vista à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa (nemo tenetur se ipsum accusare), dado o seu direito constitucional ao silêncio (n.º 1 do artigo 32.º da CRP)”296_.

Não obstante a inexistência de um dever de o arguido colaborar com as autoridades, tal não significa que não possa haver derrogações ao princípio nemo tenetur, apresentando a doutrina vários exemplos: a) o direito ao silêncio não assiste ao arguido relativamente às perguntas sobre a sua identidade, tendo inclusive o dever de responder a elas com verdade, nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 61.º do CPP; b) a obrigatoriedade de realizar determinadas perícias e exames (artigos 151.º a 172.º do CPP); c) a obrigatoriedade de sujeição a exames no âmbito de perícias médico-legais quando ordenados pela autoridade judiciária competente, prevista pela Lei n.º 45/2004, de 29 de Agosto297; d) a obrigatoriedade de sujeição a diligências de prova, decorrente do consagrado na alínea d) do n.º 3 do artigo 61.º do CPP298.

No que concerne à jurisprudência, o Tribunal Constitucional já deixou claro que tem sido “reconhecido que o direito à não autoincriminação não tem um carácter absoluto, podendo ser legalmente restringido em determinadas circunstâncias (v.g. a obrigatoriedade de realização de determinados exames ou diligências que exijam a colaboração do arguido, mesmo contra a sua vontade)”299_.

Assim, podemos concluir, no seguimento do defendido por Figueiredo Dias, que o arguido pode constituir meio de prova num duplo sentido: a) em sentido material, através das declarações prestadas sobre os factos; b) em sentido formal, na medida em que o seu corpo e o seu estado corporal podem ser objecto de perícias, exames ou outras diligências de prova (artigo 151.º, artigo 172.º e al. d) do n.º 1 do artigo 61.º, todos do CPP) 300.

Chegados a este ponto, e atendendo aos dois métodos de desencriptação do smartphone - a palavra-passe e a impressão digital -, podemos afirmar que a acção de fornecimento da palavra-passe às autoridades judiciárias seria, sem margem para dúvidas, reconduzível à conduta de prestação de declarações sobre os factos (al. d) do n.º 1 do artigo 61.º do CPP). Contrariamente, no que diz respeito à desencriptação do smartphone através da impressão

296 _{Albuquerque, 2011: 48 e 183.}

297 _{Figueiredo Dias/Costa Andrade, 2009: 44-45.} 298 _{Marques da Silva, 2010: 318.}

299 _{Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 340/2013, de 17 de Junho de 2013, disponível em:}

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130340.html [consultado em 19.01.2017]. 300 _{Figueiredo Dias, 2004: 438-439.}

digital, não podemos defender que esta acção poderá ser reconduzida a uma qualquer prestação de declaração. Assim, resta-nos saber: será a desencriptação através da impressão digital uma perícia, um exame, uma outra diligência de prova, ou nenhuma das anteriores?

Para que possamos responder com clareza a esta questão, iremos, no próximo ponto, fazer uma breve análise ao regime das perícias e exames (artigos 151.º a 172.º do CPP) e às diligências de prova (al. d) do n.º 3 do artigo 61.º do CPP).