CRISE DE ADIMPLEMENTO E TUTELA JURISDICIONAL

Se é certo que a execução revela a atuação da norma sancionatória, também é certo que, a priori, nem toda sanção jurídica dependerá de execução para atuar efetivamente, como destaca Crisanto Mandrioli.443

deve confundi-la com o preceito primário. A sanção é um cânon secundário, ainda que possa constar da própria norma primária, ou venha inserta em outra, que lhe acode em substituição, haja vista que seu objetivo é restabelecer o equilíbrio social, partindo em consequência do comportamento contra legem da pessoa obrigada‖ (SILVA, 1980, p. 18).

440

DINAMARCO, 2002, p. 120-121.

441

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 8. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38.

442

Recorra-se, mais uma vez, aos ensinamentos de Enrico Tullio Liebman, para quem a execução é ―o meio de reação da ordem jurídica contra uma forma especial de ilícito, consistente na transgressão de uma regra jurídica concreta de que emerge a obrigação de determinado comportamento de uma pessoa em favor de outra. [...] É, em outras palavras, a atuação da sanção estabelecida pela lei para o tipo de ilícito acima descrito (ilícito civil), com a consequência de restabelecer o império da lei e na mesma medida reintegrar, mediante satisfação coativa, o patrimônio do titular do direito subjetivo que tenha sofrido lesão‖ (LIEBMAN, 1985, p. 204).

443

Em outras palavras, pode-se afirmar que há crises jurídicas que o tão só fato de existir determinado provimento por parte do Estado-juiz restam solucionadas, prescindindo, assim, de qualquer atuação prática da sanção contra ou independentemente da vontade do devedor.444

É a crise jurídica de direito material, somada à natureza da tutela jurisdicional pretendida,445 que cumprirá primordialmente o papel de critério para compreensão dos casos em que a norma revelada pelo Judiciário dependerá ou não de atuação prática para que reste solucionada a crise.

Não nos aprofundaremos, neste momento, no tocante às teorias da condenação – dentre as quais uma ou mais atribuem à crise de adimplemento ou ao ato ilícito ou à violação importância na caracterização da sentença condenatória (isso será abordado no tópico 7.5.2.2.) –, mas sim e tão somente fixaremos a relação entre crise de adimplemento e execução, partindo-se, aqui, do pressuposto de que: falar em atividade executiva é pressupor uma crise de adimplemento.

Por enquanto, resta-nos necessário compreender que, conforme bem delineado pela doutrina italiana, três são as crises jurídicas: crise de certeza jurídica, crise de situação jurídica e crise de adimplemento (ou crise de cooperação).446

A primeira consubstancia a crise de incerteza sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, sendo necessário, assim, com o perdão da redundância, ―se obter do Poder Judiciário uma certeza jurídica acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou excepcionalmente sobre a autenticidade ou falsidade de um documento‖.447 _{Há, portanto, como ensina Bedaque, ―interesse em eliminar a}

dúvida objetiva sobre a existência ou inexistência de um direito, gerada pelo comportamento de alguém, que se recusa a aceitá-lo, sempre que tal incerteza

444

RICCI, Gian Franco. Diritto Processuale Civile. Vol. III. 2ª ed. Torino: Giappichelli Editore, 2009, p. 3-4.

445

ALVIM, Teresa Celina Arruda. Nulidades da sentença. 3. ed. 1993, p. 65.

446

CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. vol. I. Buenos Aires: EJEA, 1942, p. 70- 74.

447

causar dano à esfera jurídica de outrem‖,448

sendo perfeitamente admitida em nosso sistema (art. 19, CPC/2015).

A crise de situação jurídica, por sua vez, é demarcada pelo interesse em determinada ―modificação jurídica, não obtida espontaneamente por resistência de um dos sujeitos da relação substancial ou por vedação existente no próprio sistema‖,449

havendo, ao jurisdicionado, a necessidade de obter do Poder Judiciário um provimento que lhe confira ―uma situação jurídica nova, que represente uma mudança jurídica da situação anterior que se encontrava em conflito‖.450

Por fim, a crise de adimplemento é ―modalidade de crise tipificada pela necessidade de se alcançar do Poder Judiciário o cumprimento de norma jurídica descumprida‖.451

Pretende-se a satisfação do direito a uma conduta ou a uma prestação, em virtude de não-cumprimento voluntário.452

Dito isso, resta evidente que em relação às crises de certeza jurídica e situação jurídica nada mais se exige do Estado-juiz do que um provimento, respectivamente, declaratório e constitutivo, na medida em que tais provimentos são, por si sós, capazes de implicar eficácia no âmbito do mundo dos fatos e solucionar as crises

448 BEDAQUE, 2010, p. 533. 449 BEDAQUE, 2010, p. 533-534. 450 RODRIGUES, 2015, p. 11-13. 451

RODRIGUES, 2015, p. 11-12. Aqui, mais uma vez, vê-se o ponto de toque entre a tutela jurisdicional executiva (processual) e a figura do inadimplemento (material), na medida em que a crise de adimplemento (ou crise de cooperação), enquanto crise, advém de uma causa, que é justamente o inadimplemento (ou outro fato jurídico descumpridor de determinada norma jurídica, como o ato ilícito).

452

levadas ao conhecimento do órgão judicante,453 ressalvando-se aquilo que se convencionou denominar atos de execução imprópria.454

De outro lado, sendo o caso de crise de adimplemento, ao Estado-juiz incumbe, para além de condenar, ou seja, de impor determinada prestação, atuar a norma jurídica revelada, quando necessário, isto é, quando o réu não assuma voluntariamente a postura de cumprimento da exortação jurisdicional.455

É o que José Carlos Barbosa Moreira salienta ao contrapor as crises jurídicas mencionadas, afirmando que, se às crises de certeza e situação jurídicas não sobrevive a necessidade de determinado comportamento do vencido para satisfação do direito, este é justa e precisamente ―o problema básico a que de ordinário se busca dar solução por meio de execução forçada‖, o qual se relaciona aos provimentos456 condenatórios (rectius: às crises de adimplemento), em relação aos quais há de se saber ―o que se há de fazer quando o vencido porventura não se mostra disposto a comportar-se daquela particular maneira‖.457

453

É o que se colhe da remansosa doutrina, dentre outros, em Enrico Tullio Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Bestbook, 2004, p. 33), Eduardo Juan Couture (COUTURE, 1958, p. 440-441), Gian Franco Ricci (RICCI, Gian Franco. Diritto Processuale Civile. Vol. III. Torino: Giappichelli, 2009, p. 4), Barbosa Moreira (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências em matéria de execução de sentenças e ordens judiciais. In: Revista de Processo, vol. 41/1986, p. 151-168, jan./mar. 1986, p. 152-153), Araken de Assis (ASSIS, Araken de. Sentença condenatória como título executivo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos polêmicos da nova execução 3: títulos judiciais – lei 11.232/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 15), Marcelo Abelha Rodrigues (RODRIGUES, Manual de Execução Civil, 2016, p.11-14).

454 _{Vale lembrar a lição de Liebman acerca da execução imprópria, a qual se caracteriza por ―atos de}

documentação levados a efeito por órgãos estatais ou serventuários, no cumprimento de certas sentenças constitutivas ou meramente declaratórias‖ (LIEBMAN, vol. I, 1985, p. 34).

455

PUGLIATTI, 1935, p. 4; ANDOLINA, 1983, p. 4; ROCCO, Ugo. Corso di Teoria e Pratica del Processo Civile. Vol. III. Napoli: Libreria Scientifica, 1951, p. 7, 11.

456

Emprega-se o termo provimento para indicar, mais que sentença, também as decisões interlocutórias, acórdãos, etc., conforme conceituação prevista no art. 203 e ss do CPC/2015.

457 _{―É noção elementar a de que muitas delas esgotam por si mesmas todas as virtualidades de}

proteção jurisdicional, de tal maneira que, após a formação da coisa julgada, nada mais poderá pretender o litigante vitorioso, com referência àquilo que constituía o objeto do litígio. Assim ocorre, verbi gratia, quando se declara autêntico um documento, ou inexistente a dívida que uma das partes atribuía à outra; quando se decide que o marido não é pai da criança dada à luz pela mulher; quando se decreta o divórcio de um casal; quando se anula um testamento. Numa palavra: sempre que se trate da mera certificação oficial de situação preexistente, ou da modificação desta em plano exclusivamente jurídico. [...] A esses dois grupos de casos correspondem respectivamente, segundo classificação tradicional nos sistemas jurídicos de linhagem romana, as sentenças declaratórias e as sentenças constitutivas. O que existe de comum a ambas as classes é a circunstância de que não lhes sobrevive qualquer necessidade de determinado comportamento, por parte do vencido, para a satisfação do vencedor‖ (MOREIRA, 1986, p. 152-153). No mesmo sentido, ainda, Araken de Assis

Isso porque só se pode falar efetivamente em solução da crise de adimplemento, quando, no mundo dos fatos, se confere ao jurisdicionado que invocou a tutela estatal resultado prático pretendido não só jurídica, mas fisicamente, conforme José Carlos Barbosa Moreira.458

Assim, resta nítido aquilo que afirma Cândido Rangel Dinamarco, no sentido de que o sistema processual dá remédio às crises de adimplemento mediante a tutela jurisdicional executiva, a qual ―visa a produzir no mundo real da vida das pessoas o mesmo resultado prático que essa prestação teria produzido, mas não produziu porque não cumpriu (ou não adimpliu a obrigação)‖.

Tais remédios, destacados por Dinamarco, encontram vazão, fundamentalmente, em procedimentos denominados executivos, consubstanciados no complexo de atos processuais preordenados à obtenção da realização coativa da obrigação, ainda que independentemente da vontade do executado, como destaca Paulo Henrique dos Santos Lucon.459

Assim é que, no ordenamento vigente, se fala em processo de execução e cumprimento de sentença, distinção que não leva em consideração absolutamente o tipo de tutela jurisdicional pretendida e prestada, conforme ensina Marcelo Lima Guerra, mas sim e apenas fatores puramente formais, como a existência de petição inicial, de citação, etc.460

ensina que ―das cinco classes de elementos – declarativo, constitutivo, condenatório e mandamental – há dois (o declarativo e o constitutivo) que, por si só, entregam o bem da vida ao vitorioso. A parte que reclama o efeito da declaração (certeza) e o da constituição (estado jurídico novo) já os obtém tão-só com a emissão do pronunciamento favorável. É manifesto, todavia, que nos demais casos o fenômeno não se reproduz. A obtenção dos efeitos pleiteados na condenação, na execução e no mandamento exige uma atividade complementar para atingi-los. O pronunciamento não satisfaz o vitorioso‖ (ASSIS, 2006, p. 15). Confira-se também: MARINONI, 2004, p. 149-150.

458

MOREIRA, 1986, p. 153. É esta também a lição de Marcelo Abelha Rodrigues: ―tratando-se de crise de adimplemento de uma pretensão, é certo que a técnica do provimento deve considerar que a efetivação do resultado (satisfação e fim da crise) só acontecerá quando, no mundo prático, real e concreto se realizar o cumprimento da prestação‖ (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2. ed. vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 431).

459

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Títulos executivos e multa de 10%. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Execução civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

460

Distingue-se, assim, processo autônomo de execução, lastreado em títulos executivos extrajudiciais, demarcado pela existência autônoma e individual de um processo, no qual se procede por petição inicial e citação; e cumprimento de sentença, lastreado em título judicial, cuja fisionomia é de mera fase de um só processo já existente.461 Ambos (um e/ou outro) serão, aqui, denominados, na esteira de Marcelo Lima Guerra, ―módulos processuais executivos‖ ou apenas ―módulos executivos‖.462

Dito isso, interessa-nos compreender que, no que tange ao módulo executivo do cumprimento de sentença, embora tradicionalmente esteja relacionado primordialmente aos provimentos condenatórios,463 o CPC/1973, após reforma de 2005, e o CPC/2015 habilitaram a execução de provimentos não condenatórios, que contenham a identificação dos elementos da obrigação (sujeitos, objeto, vínculo, liquidez, exigibilidade, etc). 464

Tal tema, contudo, será mais bem tratado no tópico 7.5.2., no qual se promoverá a distinção entre sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias para o fim de se compreender se todas elas estão aptas, mediante certas circunstâncias, a dar ensejo à tutela jurisdicional executiva, e se, em virtude de tais distinções, é possível estruturar procedimentos executivos distintos, notadamente tomando-se por referência o prazo de cumprimento voluntário.

461

GUERRA, 2003, p. 32.

462

GUERRA, 2003, p. 32.

463 _{É o que expõe Araken de Assis, para quem a sentença condenatória ―gera direito à execução‖, ou,}

em outras palavras, ―a condenação outorga ao vencedor o título executivo‖ (ASSIS, Araken de. Sentença condenatória como título executivo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos polêmicos da nova execução 3: títulos judiciais – lei 11.232/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 16). Ensina também Cândido Rangel Dinamarco que ―a sentença condenatória é chamada pela lei e pela doutrina dos alemães de sentença de prestação (Leistungsurteil) precisamente porque sempre se refere a direitos a serem ordinariamente satisfeitos no futuro por uma prestação do obrigado; é com relação a esses direitos que mais se legitima a ideia da tutela jurisdicional como meio secundário para a realização dos direitos‖ (DINAMARCO, vol. IV, 2009, p. 184). Válido, ainda, o que diz Bedaque: ―toda sentença condenatória é dotada de comando dirigido ao réu, impondo-lhe o comportamento previsto pelo direito material [...]. Violada a regra substancial, mediante comportamento positivo ou negativo, necessária a adoção de medidas destinadas a assegurar a observância do ordenamento jurídico‖ (BEDAQUE, 2010, p. 537).

464

Confira-se, a esse respeito: ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In: Revista de Processo, vol. 109/2003, p. 45-56; RODRIGUES, Manual de Direito Processual Civil, 2016, p. 651; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; VASCONCELOS, Ronaldo; ORTHMANN, André Gustavo. Eficácia executiva das decisões judiciais e extensão da coisa julgada às questões prejudiciais; ou o predomínio da realidade sobre a teoria em prol da efetividade da jurisdição. In: Revista de Processo, Ano 41, vol. 254, abril/2016, p. 133-147.

Por enquanto, todavia, basta-nos a fixação da adoção da classificação ternária dos provimentos, 465 e a compreensão de que, ainda que se possa cogitar de execuções

465

Afastamo-nos, assim, da doutrina que, no Brasil, a partir das lições de Pontes de Miranda e Ovídio A. Baptista da Silva, realizou a classificação quinaria das sentenças, sob o escólio de que, para além de provimentos condenatórios, constitutivos e declaratórios, existiriam aqueles denominados mandamental e executivo lato sensu. Distinguir-se-ia, assim, as noções de condenação e de mandamento, na medida em que na sentença de condenação seria essencial a própria condenação, e não o efeito executivo, o qual a lei atribuiria ao título; e, no que tange ao que se convencionou chamar sentença mandamental, o ato do magistrado seria junto, imediato às palavras. Nas sentenças condenatórias, acrescenta, ainda, Pontes de Miranda, haveria uma transição entre a sentença e o ato de execução, enquanto que nas mandamentais o ato executivo prima, haja vista que se pede ao juiz que mande, e não só que se declare, constitua ou condene (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo V. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 47-49). De Ovídio A. Baptista da Silva (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Sentença e Coisa Julgada. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988, p. 87 a 104), colhe-se na mesma linha a diferença que existiria entre sentenças mandamental e condenatória, o que autorizaria, na lição do autor, a ampliação da classificação ternária. Empregando referência a mandado de segurança, arresto, interdito proibitório, etc., e partindo das noções de Pontes de Miranda a respeito da classificação das sentenças de acordo com as suas eficácias preponderantes, Ovídio A. Baptista da Silva afirma que ―a nota peculiar à sentença mandamental reside na circunstância de conter a respectiva demanda, de que ela é consequência, uma virtualidade especial, para por si só e independentemente de uma futura demanda, realizar as transformações no mundo exterior, no mundo dos fatos‖. O erro principal da classificação tradicional estaria, para Ovídio A. Baptista da Silva, no fato de ―englobarem-se sob o rótulo de sentenças condenatórias uma multidão de sentença heterogêneas, absolutamente distintas entre si e que não guardam nenhuma semelhança, quanto a seus efeitos, capaz de autorizar a reunião delas numa mesma classe‖. Para Ovídio, enquanto na sentença condenatória, ―o juiz, ao acolher o pedido da parte e condenar o demandado, não realiza a execução, senão que estabelece o pressuposto para que a execução se faça‖; na sentença mandamental o resultado é uma transformação da realidade. João Batista Lopes, em sua obra Ação Declaratória, na esteira da noção de preponderância dos efeitos das sentenças, destacada por Pontes de Miranda, bem elucida a divisão proposta pela classificação quinaria: ―De acordo com essa posição, é possível, em apertada síntese, estabelecer a diferença entre as diversas ações de conhecimento: a) as ações declaratórias são as que objetivam, preponderantemente, a declaração da existência, ou inexistência de uma relação jurídica (ex.: ação declaratória negativa de débito fiscal). b) As ações condenatórias, conquanto visem também à declaração de uma relação jurídica, possuem eficácia preponderantemente condenatória, porque objetivam a formação de um título executivo judicial. c) Nas ações constitutivas, também está presente o elemento declaratório, mas o que nelas prepondera é a constituição ou desconstituição de uma relação jurídica (ex.: ação de anulação de casamento). d) Nas ações mandamentais, almeja o autor, preponderantemente, uma ordem, um mandado do juiz para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (ex.: mandado de segurança). e) As chamadas ações executivas lato sensu são assim denominadas, porque conduzem a uma sentença que contém, em si mesma, a eficácia executiva, tornando dispensável o processo de execução (ex.: ação de despejo, ação de reintegração de posse)‖ (LOPES, João Batista. Ação Declaratória. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34-35). Ainda acerca da distinção entre provimento mandamental e executivo lato sensu, vale conferir, ainda, Marcelo Abelha Rodrigues: ―Diz-se mandamental o provimento judicial (sentença ou interlocutória) que além de conter em seu conteúdo a imposição de uma prestação, é composto por medidas de coerção que funcionam como ordens ao inadimplente, atuando, portanto, diretamente sobre a sua vontade [...]. Já o provimento executivo lato sensu é aquele cujo conteúdo possui a imposição de uma prestação ao inadimplente que vem associada às técnicas de sub-rogação e são direcionadas a realizar e satisfazer diretamente a prestação, independentemente da vontade do obrigado para o caso de este não cumprir a obrigação no prazo assinalado no comando judicial‖. (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2. ed. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 431). A classificação quinária embasada nos referenciais acima destacados recebeu críticas fortes, às quais aderimos neste estudo, na medida em que como destaca Teresa Arruda Alvim o critério utilizado para classificação dos provimentos em declaratório,

lastreadas em provimentos declaratórios ou constitutivos como se afirmou, a execução sem dúvida só se faz necessária quando exista efetivamente uma crise de adimplemento, na medida em que meras crises de certeza e situação jurídica resolvem-se com o próprio provimento ou com meros atos de execução imprópria.466 Isto é, ainda que a ação ajuizada e o provimento jurisdicional obtido pelo autor sejam de natureza meramente declaratória ou constitutiva, tal provimento apenas poderá ser executado diante da existência de uma crise de adimplemento, que imponha a necessidade de intervenção estatal, o que, como veremos, demandará alguns requisitos.

constitutivo ou condenatório é a tutela jurisdicional pretendida, sendo impróprio acrescentar outro critério voltado à eficácia das sentenças como forma de alteração da classificação. (ALVIM, Teresa Celina Arruda. Nulidades da sentença. 3. ed. 1993, p. 65). No mesmo sentido, colhe-se de José Frederico Marques, em citação de Schönke, que a espécie mandamental não deve ser incluída como um novo grupo de ações ―porque não se trata de uma diversificação do conteúdo, mas tão-só nos efeitos‖ (MARQUES, vol. II, 1989, p. 36). Daí se poder afirmar, com Cintra, Grinover e Dinamarco, que ―essa classificação quíntupla das ações [...] não obedece ao mesmo critério por esta adotado, o qual se funda na natureza processual da tutela jurisdicional invocada [...]‖ (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 321). José Roberto dos Santos Bedaque, nesse mesmo sentido, afirma não se poder classificar as sentenças a partir das técnicas processuais dispostas no sistema para efetivação delas, mas sim a partir do critério da crise de direito material. Assim, Bedaque destaca que a especificidade da sentença mandamental residiria na ordem nela contida, na medida em que ―sentença mandamental é aquela em que, em razão do seu objeto, o processo de execução ou a prática de atos de sub-rogação não são necessários‖ (BEDAQUE, 2010, p. 528). Diante disso, além de sem utilidade prática, seria a classificação quinária teoricamente criticável, por fundar-se em ―critérios heterogêneos‖, como destaca Bedaque, na medida em que se debruça sobre a forma de efetivação do comando emergente da sentença (BEDAQUE, 2010, p. 530). Em conclusão, ter-se-ia assim que a forma de efetivação de um provimento em nada interfere na classificação ternária, razão pela qual se poderia afirmar que as chamadas sentenças mandamentais ou executivas lato sensu, nada mais são do que sentenças condenatórias, porque ―do ponto de vista substancial, têm como conteúdo a formulação da regra concreta para a solução da crise de direito material‖ (BEDAQUE, 2010, p. 562). No mesmo sentido, colhe-se de Cintra, Grinover e Dinamarco que ―sendo levado em