4. INADIMPLEMENTO E TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA
4.4. REQUISITOS PARA O ACESSO À VIA EXECUTIVA
A este ponto, deve estar claro que, salvo exceções, a insatisfação, a frustração do direito do credor, configurada a partir do inadimplemento, torna àquele possível o ingresso de demanda judicial, seja pela via conhecimento-condenação, seja pela via propriamente executiva, desde que, obviamente, satisfeitos os requisitos para tanto.
488
MARINONI, 1999, p. 25.
489
A provisoriedade ou definitividade da execução, em tais casos, dependerá justamente da provisoriedade ou definitividade do título (isto é, da decisão). Desse modo, será provisória, ensina Teori Albino Zavascki, em decorrência ―da natureza precária da decisão, que define e impõe ao demandado o atendimento da prestação objeto do pedido, mas o faz a base de juízo de verossimilhança, sujeito a confirmação ou revogação pela sentença‖. De outro lado, será definitiva quando definirem ―norma jurídica individualizada cujo objeto é diferente da que é objeto do processo, surgida de fato gerador novo, ocorrido no curso do processo e por causa dele‖. É o caso, por exemplo, das decisões ―que impõem sanção por ato atentatório à dignidade da justiça, ou fixam multa coercitiva por atraso no cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer, ou fazem incidir ônus de sucumbência em favor do litisconsorte excluído‖ (ZAVASCKI, 2003, p. 202-203).
É dizer: a crise de adimplemento se liga intimamente à tutela jurisdicional executiva, podendo ensejar de acordo com as vicissitudes do plano do direito substancial uma série de provimentos e técnicas processuais, inclusive sob a forma daquilo que a doutrina convencionou chamar tutelas diferenciadas.
A despeito disso, observação que deve ser feita neste tópico é que o estudo que se edifica a partir de agora é voltado exclusivamente para a análise dos procedimentos executivos de cumprimento de sentença e de execução autônoma, conforme identificação já realizada no tópico precedente.
Assim, debruçar-nos-emos sobre o acesso à via executiva sob a perspectiva da tutela executiva atuada jurisdicionalmente por meio dos módulos executivos (cumprimento de sentença e processo de execução autônomo), o que não nos impede, hora ou outra, de pontuar observações a respeito de manifestações executivas externas ou paralelas a estes procedimentos.
Dito isso, cumpre, antes de mais nada, compreender que, conquanto seja posto como requisito à realização da execução, o inadimplemento é instituto afeto ao processo jurisdicional, sendo responsável por demarcar o momento a partir do qual pode o credor invocar a atuação executiva do Estado-juiz seja no seio propriamente de um processo de execução, seja após o esgotamento das vias ordinárias do processo de conhecimento e da revelação do título executivo.
Inexiste crise de adimplemento (cooperação) tutelável se não existir o inadimplemento. Nesse sentido, vale lembrar, que se compreende o inadimplemento como o gatilho da perinorma (sanção jurídica), a qual demanda atuação por meio da jurisdição, a partir do instrumento do processo. Vale recordar, também, a esta altura, que o inadimplemento é quem concretiza a responsabilidade patrimonial.
Para que o credor frustrado pelo inadimplemento possa se valer de uma tutela jurisdicional executiva, isto é, usufruir especificamente da via executiva para a tutela jurisdicional do inadimplemento, é imprescindível que cumpra uma série de exigências de ordem legal, havendo exigências específicas pelo fato de se tratar de execução.
A primeira exigência legal geral decorre do fato de o processo executivo (seja o módulo executivo que for), enquanto processo que é, ser uma relação jurídica processual, como destaca Salvatore Satta,490 de modo que, para que se constitua e/ou se desenvolva válida e regularmente, mostra-se necessário o atendimento dos pressupostos processuais de existência e de desenvolvimento válido e regular. Assim é que, como ensina Humberto Theodoro Junior, a relação processual ―há de ser validamente estabelecida e validamente conduzida até o provimento executivo final‖, o que depende da capacidade das partes, da regular representação nos autos por advogado, da competência do órgão judicial e do procedimento legal compatível com o tipo de pretensão deduzida em juízo, além de outros requisitos dessa natureza.491 Tal tema será analisado mais adiante, razão pela qual não nos estendemos aqui.492
Além disso, outra exigência geral decorre do fato de o poder de promover a execução se configurar ação, na medida em que ―ela consiste também no direito (ou poder) subjetivo de provocar o exercício da atividade jurisdicional a favor de um interesse próprio‖, como ensina Liebman.493
Fala-se, assim, em ação executiva, significativa do poder de pedir do Estado a atuação da sanção, mediante o instrumento processal executivo disponível para tanto, em favor do direito do jurisdicionado, como ensinam Salvatore Satta, Lodovido Mortara, Gian Franco Ricci.494 Pontes de Miranda, na mesma linha, reconhece a
490
SATTA, 1937, p. 69.
491
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 145.
492
Para que não nos estendamos no tema, indicamos a leitura da sistemática lição de Marcelo Abelha Rodrigues em RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 132-133.
493 LIEBMAN, 2004, p. 32. Nesse mesmo sentido, José Frederico Marques: ―ação executiva é o direito
que tem o credor de prestação contida em título executivo, de pedir a tutela jurisdicional do Estado, para ver satisfeita a pretensão de igual nome, que ficou desatendida pelo inadimplemento do devedor. [...] também a ação executiva constitui direito abstrato, instrumental e autônomo‖ (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. v. IV. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 37). Confira-se também: GRECO, 1999, p. 309, 313-314 e SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. III. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 236.
494 É esta a lição de Salvatore Satta, para quem ―il potere di chiedere la sanzione è l‟azione
esecutiva‖, a qual se trata não do ―potere di invadere‖, mas sim do ―potere di far invadere‖ (SATTA, 1937, p. 18, 37). De forma semelhante, colhe-se de Lodovido Mortara que a ação executiva é o direito de invocar o exercício da jurisdição por parte do Estado, para prestação da tutela executiva (MORTARA, Lodovico. Manuali Barbèra di Scienze Giuridiche Sociali e Politiche. Vol. XII: Istituzioni di
execução como ação, mais especificamente ação correspondente à pretensão de executar.495
Assim, sendo a iniciativa do exequente (seja por petição inicial, seja por simples requerimento) um verdadeiro exercício do direito de ação (ação executiva) ou ao menos um prolongamento deste, não restam dúvidas de que a prestação da tutela final exige que sejam ou permaneçam preenchidas as condições da ação, que se aplicam à execução civil, tal qual ao processo de conhecimento.496
Sem o atendimento das condições da ação, o exequente não poderá obter o provimento executivo que lhe satisfaça o direito exequendo, destacando-se apenas que a aferição delas se torna facilitada no processo executivo, na medida em que o título executivo, em regra, delimita quem são o exequente e o executado (legitimidade passiva ad causam) e demarca a existência de necessidade e de utilidade da tutela jurisdicional executiva (interesse de agir). Apenas quanto à possibilidade jurídica do pedido restará observar, de forma mais atenta, a conformidade dos pedidos mediatos e imediatos ao ordenamento jurídico positivo.497
Procedura Civile. Firenze: Barbèra, 1930, p. 37-38). Vale conferir também Gian Franco Ricci que, afirmando a execução como relação processual e instrumento de exercício da jurisdição, assenta que executar é acionar a jurisdição para que preste a tutela executiva, sendo tal ação autônoma àquela de cognição e dependente de um título executivo (RICCI, Gian Franco. Diritto Processuale Civile. Vol. III. 2ª ed. Torino: Giappichelli Editore, 2009, p. 6-7).
495 ―A execução, quer se trate de execução de títulos a que se conferiu eficácia executiva, quer se
trate de execução de sentença, é uma ação ação executiva. Ação executiva tem quem é titular de pretensão executiva‖ (MIRANDA, Tomo IX, 1974, p.16-22, passim).
496
Em oposição ao conceito de mérito, circunscrito por Liebman em referência ao conceito de lide (conflito efetivo sobre o qual o juiz é convidado a decidir), destacava o autor italiano, em tentativa de sistematização das questões prévias ao conhecimento do mérito, a diferença entre pressupostos processuais e condições da ação. Os primeiros consubstanciam, ainda na lição de Liebman, ―circunstâncias subjetivas e objetivas que constituem os requisitos para que o processo, tal como foi proposto, se apresente adequado e apropriado à lide‖, de modo que ―a falta desses requisitos produz a irregularidade e, portanto, a inviabilidade da relação processual‖. Tais requisitos referem-se à competência do juiz, à capacidade das partes (legitimidade ad processum) e à falta de fatos impeditivos do processo em relação àquela lide (litispendência, compromisso arbitral, suspeição do juiz, etc.). As condições da ação, por sua vez, seriam ―os requisitos que a lide deve possuir para poder ser julgada‖. Expõe o autor italiano que seriam condições da ação a possibilidade jurídica, o interesse processual e a legitimação das partes (ad causam). A esse respeito, confira-se: LIEBMAN, 2004, p. 90-99.
497
A possibilidade jurídica do pedido, na execução, é aferida pela conformidade do pedido de tutela executiva e as proibições constantes do ordenamento jurídico. Tanto o pedido imediato como o mediato podem se mostrar em desconformidade à lei. A título de ilustração, colhe-se de Leonardo Greco que o pedido de prisão do executado, como meio executório, fora dos casos admitidos na Constituição, é um pedido imediato juridicamente impossível; e, por outro lado, o pedido de entrega
A já mencionada carência de abordagem da execução civil sob um viés científico certamente foi fator decisivo para que a execução civil se mantivesse por muito tempo alheia a uma análise aprofundada de seus requisitos, a partir da perspectiva do direito processual civil.
Prevaleceu na doutrina brasileira a existência de dois requisitos específicos à execução, os quais restaram consagrados no CPC/1973: inadimplemento do devedor e título executivo.
Tais requisitos específicos consistem, conforme lição de Antonio Carlos Costa e Silva, nos ―pressupostos necessários a que o autor obtenha legitimação para a ação de execução e, assim, possa, através do processo co-respectivo, conseguir, em função das atividades práticas intentadas pelo juízo competente, a satisfação do seu direito material‖.498
O mesmo entendimento é o de José Frederico Marques: os pressupostos específicos da execução são ―aqueles que legitimam a atuação coativa do Estado, para impor o cumprimento da prestação ao devedor‖.499
Fincado isso, como reconhece a doutrina brasileira em geral,500 o CPC/1973 consagrou a tese de Enrico Tullio Liebman, que defendia que o processo executivo se sujeitaria à análise de dois ―pressupostos‖: o ―pressuposto legal‖ e o ―pressuposto prático‖. Estes seriam, portanto, para Liebman, os requisitos específicos à execução. Por pressuposto legal referia-se Liebman ao ―ato que confere força executiva, eficácia executiva‖ à pretensão do credor, permitindo-lhe usufruir, desde logo, do emprego de atos executivos. Por pressuposto prático, o mesmo autor se referia à ―situação de fato‖ consistente na ―falta de cumprimento de uma obrigação por parte do obrigado‖, sem a qual remanesceria o credor carente de interesse prático concreto para a realização da execução.501
de cem papelotes de maconha é um pedido mediato juridicamente impossível (GRECO, 1999, p. 321).
498
SILVA, 1980, p. 77.
499
MARQUES, vol. IV, 1987, p. 2.
500
Vale conferir a extensa análise do tema feita por Marcelo Lima Guerra: GUERRA, 1995.
501
De forma semelhante ao que expunha o autor italiano, José Alberto dos Reis elencava como requisitos específicos à execução (lembre-se, para além dos pressupostos processuais e condições da ação) o inadimplemento e o título executivo, com a seguinte modificação terminológica: seria o primeiro pressuposto substancial ou instrumental, e o segundo pressuposto formal.502
O CPC/1973 é retrato nítido da filiação à doutrina de Liebman503 como se observa com nitidez das Seções I e II do Capítulo III do Título I do Livro II, as quais são intituladas ―Do inadimplemento do devedor‖ e ―Do título executivo‖, considerados estes como os ―requisitos necessários para realizar qualquer execução‖.
A doutrina processualista brasileira, em geral, caminha na mesma trilha de Liebman, como se observa em Antonio Carlos Costa e Silva, para quem pressuposto prático ―é a situação de fato registrada em face de uma atitude assumida pelo devedor que se recusa a cumprir, de modo espontâneo, a prestação correspondente à obrigação que lhe foi imposta, por condenação judicial, ou que ele, voluntariamente, contraiu, por força de um negócio jurídico‖; enquanto que o pressuposto a que denomina legal está representado no ―título de execução, isto é, o instrumento que formaliza o direito do credor à prestação exigida, direito aquele que tanto pode ser reconhecido por decisão judicial, ou, então, derivar do reconhecimento voluntário por parte do devedor‖.504
José Frederico Marques, de forma similar, defende que ―o inadimplemento é tão-só pressuposto prático da execução, por traduzir situação de fato que compele o credor a pedir a tutela jurisdicional, para coagir o devedor a cumprir a prestação contida no
502 ―Do que acabamos de expor ressaltam duas noções simples: a) que a execução pressupõe
necessariamente a formação e existência dum título executivo, que lhe serve de base [...]; b) que a execução pressupõe uma atitude ou um acto ilícito do devedor: a mora, a falta de cumprimento da obrigação e consequentemente a violação do direito do credor. O primeiro pressuposto é de carácter formal ou instrumental: põe a execução em contato com o direito processual. O segundo é de caráter substancial: põe a execução em contato com o direito material‖ (REIS, 1982, p. 2).
503
Não é demais lembrar a influência que os estudos de Liebman tiveram no Direito Processual Civil Brasileiro, arrebatando, inclusive, o Ministro Alfredo Buzaid, membro de grupo de estudos coordenado por Liebman e condutor da elaboração do CPC/1973, como o próprio reconhece e analisa em: BUZAID, Alfredo. A influência de Liebman no Direito Processual Civil Brasileiro. In: Revista de Direito da USP, v. 72, n. 1, 1977.
504
título executivo‖. E acrescenta o autor: ―Mas para que se instaure o processo de execução, basta, como pressuposto jurídico, que exista o título executivo‖.505
Também, Luiz Fux, que afirma que a execução depende de que haja ―uma obrigação consubstanciada em documento hábil e um estado de insatisfação do direito‖.506
Humberto Theodoro Junior, na mesma linha, afirma serem pressupostos específicos da execução forçada ―a) o formal, que se traduz na existência de um título executivo, donde se extrai o atestado de certeza e liquidez da dívida; b) o prático, que é a atitude ilícita do devedor, consistente no inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade da dívida‖.507
No Brasil, Cândido Rangel Dinamarco foi quem se debruçou sobre a execução civil com olhos voltados aos pressupostos gerais da tutela jurisdicional,508 firmando a necessidade de que a tutela executiva fosse analisada a partir do quadro dos pressupostos processuais e condições da ação.509
Em tentativa de sistematização dos pressupostos da execução sob a perspectiva da teoria geral do processo, partindo, aliás, da teoria eclética liebmaniana, Dinamarco propunha que o direito à satisfação (à tutela executiva) somente se concretizaria se presentes as condições da ação, os pressupostos processuais510 de constituição e
505
MARQUES, vol. IV, 1987, p. 2.
506
FUX, 2008, p. 22.
507
THEODORO JUNIOR, 2011, p. 145.
508
A aproximação da execução à teoria geral do processo intentada por Dinamarco partia da justificativa da similitude da execução ao processo de cognição no que tange à relação jurídica e aos sujeitos nelas presentes. Afirmava Dinamarco que ―a relação processual de execução, da mesma forma que a cognitiva, é um complexo de situações jurídicas ativas e passivas que se sucedem dialeticamente através dos atos do procedimento. [...] Juiz, exequente e executado têm poderes, deveres, ônus, faculdades, que, pela própria natureza e finalidade do processo de execução diferem daqueles encontrados no processo de conhecimento, sem que isso desnature o nexo que os interliga. [...] Os pressupostos de constituição e validade são os mesmos, lá e cá. Ambos são relações tríplices, complexas, progressivas. [...] Tanto uma como outra têm por objeto a prática de atos tendentes à atuação do direito objetivo, para a eliminação do conflito existente entre as partes‖ (DINAMARCO, 2002, p. 135).
509 ―O processo executivo e os fenômenos inerentes à execução forçada são regidos pelos
pressupostos gerais da tutela jurisdicional, sem os quais a execução não pode chegar a seu termo normal e programado, para produzir o provimento esperado e, ao final, oferecer ao exequente a efetiva satisfação de seu direito‖ (DINAMARCO, vol. IV, 2009, p. 86).
510
Dinamarco distinguia entre os pressupostos sem os quais o processo executivo sequer restaria formado (a saber, ―a propositura de uma demanda executiva e a investidura judicial de seu
de desenvolvimento válido do processo executivo, com a ressalva de que o processo executivo é destituído de bipolarização alternativa, tal qual o processo cognitivo.511
Nesse contexto, faz-se possível inferir do CPC/2015 que o credor não terá direito à satisfação de seus direitos por meio da tutela jurisdicional executiva sem que estejam presentes,512 dentre outros, a (i) exigibilidade da obrigação (arts. 786, 787, 798, I, ―c‖ e ―d‖, 803, I e III, todos do CPC/2015); (ii) certeza da obrigação (arts. 786 e 803, I, CPC/2015); (iii) liquidez da obrigação (arts. 786 e 803, I, CPC/2015); (iv) título executivo (arts. 783, 798, I, ―a‖, CPC/2015); (v) inadimplemento (arts. 786 e 788, CPC/2015); etc.
Dentre as condições da ação, o interesse de agir executivo estaria vinculado a dois elementos: o título executivo e o inadimplemento, sem os quais, no escólio de Dinamarco, careceria ao exequente, respectivamente, a adequação (interesse- adequação) e a necessidade (interesse-necessidade) no agir pela via executiva. Assim, Dinamarco inseriu os requisitos específicos à execução dentro do campo das condições da ação, mais especificamente dentro do interesse de agir.
Dito isso, independentemente da teoria que se adote, antes de mais nada, é necessário que fique claro que a execução se sujeita a uma série de requisitos cuja inobservância implicará a impossibilidade ora de instauração do feito executivo, ora do seu desenvolvimento. É dizer: o direito à tutela satisfativa somente deve ser tutelado quando satisfeitos rigorosamente todos os pressupostos estáticos e dinâmicos impostos pela lei processual.
destinatário‖) e os pressupostos cuja inobservância seriam essenciais para que o processo executivo já formado, tivesse condições de prosseguir (a saber, ―regularidade da demanda proposta, tríplice capacidade do exequente e personalidade jurídica do executado, capacidade de ser parte)‖ (DINAMARCO, vol. IV, 2009, p. 99).
511 ―No terreno da execução inexiste espaço para a distinção, que na teoria do processo de
conhecimento se faz, entre fatores que conduzem à rejeição da demanda com julgamento do mérito ou sem esse julgamento – pela simples razão de que os procedimentos executivos não são estruturados com vista a produzir uma decisão sobre a procedência ou improcedência da pretensão do exequente, ou seja, esse processo ou fase não contém um julgamento do mérito. Só há lugar para julgamentos de mérito em um processo incidente, que é o da impugnação ou dos embargos, e não na própria execução‖ (DINAMARCO, vol. IV, 2009, p. 88).
512
Obviamente, deve-se oportunizar ao exequente a correção da petição inicial que esteja incompleta ou desacompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução (art. 801, CPC/2015).
Ao órgão jurisdicional, seja por ofício do magistrado, seja por atividade afeta aos seus auxiliares,513 compete, por sua vez, fiscalizar tais pressupostos, requisitos e condições inclusive antes e independentemente da oposição do executado, quando assim se lhe mostrar possível. Esta ressalva é feita propositadamente, na medida em que não são todos os requisitos que estão ao alcance da fiscalização do órgão jurisdicional independentemente de provocação do interessado, cenário em que desponta relevante a atitude do executado com o fito de suscitar a improcedibilidade da atividade executiva.
A partir do que foi dito nesta introdução, cumpre-nos abordar o inadimplemento em atenção à sua condição de requisito à execução, posta pela doutrina e disposta na legislação processual, tal qual se infere do art. 786 e seguintes, CPC/2015, o que demanda avaliar o modo como se procede à sua cognição e a (in)exigência de prova para se aferir sua ocorrência.