3 A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 9/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO
3.2 Inovações do Novo Código de Processo Civil aplicáveis ao Processo do
3.2.4 Relativas a aspectos diversos
3.2.4.2 Da distribuição dinâmica do ônus da prova
O inciso VII do art. 3º da IN nº 39/2016 do TST aplica ao Processo do Trabalho o art. 373, §§ 1º e 2º do NCPC, que versam sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova.
A apreensão do dispositivo que ora se estuda impõe como essencial a leitura do verbete do novel Código de Processo Civil sub oculi, in verbis:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
§ 2
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
o A decisão prevista no § 1o
No sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova, não existe norma legal que preveja a priori e de forma abstrata a distribuição do ônus entre autor e réu, cabendo ao juiz, no caso concreto, realizar tal distribuição, tomando como critério a maior facilidade na produção da prova.
deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Estar-se-á a tratar, portanto, do sistema de distribuição do ônus da prova. Anote- se que há dois sistemas possíveis para tal. O primeiro é o sistema estático de distribuição do ônus da prova, em que o caso concreto é irrelevante para determinação da atribuição do ônus probatório ao autor ou ao réu, pois as regras estão previamente estabelecidas pelo legislador. O segundo é o sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova, que distribui o ônus probatório atento às nuances do caso concreto, segundo o que atribui o juiz da causa. Nas palavras de Daniel Amorim:
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Nesse sentido, considerando que o artigo 333 do CPC revogado94
Todavia, antes mesmo da aprovação do novo diploma, a jurisprudência vanguardista do STJ já havia iniciado a aplicação da distribuição do ônus da prova em
firmava o sistema estático de distribuição do ônus da prova como base, observamos que o Novo Código de Processo Civil inova, adotando sistema misto, que estabelece abstratamente uma forma de distribuição do ônus nos moldes do CPC/73, mas que poderá ser modificada no caso concreto pelo juiz.
93 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. 1ª ed. Salvador:
Ed. Jus Podivm, 2016.
94 CPC/1973 - Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
ações civis por danos ambientais95, na tutela do idoso96, ocorrendo, em julgados mais recentes, a adoção dessa tese feita de forma mais ampla, a processos sem os requisitos de especificidade dos casos anteriores97
O Processo do Trabalho, por sua vez, traz como base regra bastante simplória de fixação do ônus da prova, segundo a qual “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer” (art. 818 da CLT), o que nos revela que, como base, adotou a Consolidação sistema estático de distribuição do ônus da prova. No entanto, a referida simplicidade do artigo é bastante criticada por não abranger a pluralidade de contextos presente nas lides trabalhistas, em que há a necessidade de prova de toda sorte de fatos, sob a qual, na prática, pendem sempre dúvidas sobre a quem seja mais apropriado fazer a prova, dado o caso concreto.
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95 Informativo 418/STJ, 2ª Turma, REsp 1.060.753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 1º.12.2009, DJ
14.12.2009
96 STJ, 1ª Turma, RMS 38.025/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23.09.2014, DJe 01.10.2014
97 STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.286.704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.11.2013, DJe 09.12.2013 e
STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.10.2012, DJe 06.11.2012
98 LEITE, 2016, op. cit. p. 758
Ante esse contexto, desenvolveram os tribunais jurisprudência a fim de sanar essas lacunas, trazendo inúmeras regras práticas e sui generis de fixação do ônus da prova de acordo com o fato a ser provado. Por exemplo, o caso em que o reclamado alega que a relação de prestação de serviços possuía natureza diversa da alegada pelo reclamante:
RELAÇÃO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA. Negada a prestação de serviços, incumbe à parte autora demonstrar a verificação dos pressupostos de caracterização da relação empregatícia, nos termos do artigo 3º, da CLT. A contrario sensu, admitida a prestação, mas sendo-lhe imputada natureza diversa da empregatícia, inverte- se o onus probandi, que passa a ser da reclamada, nos termos do artigo 818, da CLT c/c inciso II, do artigo 333, do CPC. (TRT-1 - RO: 13127320105010077 RJ, Relator: Valmir De Araujo Carvalho, Data de Julgamento: 13/11/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: 2012-11-28)
RECURSO ORDINÁRIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -
RECONHECIMENTO PELO EMPREGADOR - ÔNUS DA PROVA QUANTO À RELAÇÃO DE EMPREGO. 1. Negada a existência de vínculo empregatício, mas reconhecida na própria defesa a prestação de serviços, é do demandado - o tomador - o ônus de provar a ocorrência de relação de natureza distinta da alegada na exordial (artigo 333, II, CPC). Não se desincumbindo, este, do ônus que lhe competia, mesmo porque a prova oral produzida acena favorável e indiscutível à demonstração dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, procedente é a ação na qual se postula o reconhecimento do contrato individual de trabalho. 2. Recurso ordinário provido. (TRT-6 - RO: 164700312009506 PE 0164700-31.2009.5.06.0019, Relator: Pedro Paulo Pereira Nóbrega, Data de Publicação: 05/10/2010)
Quanto ao término da relação de emprego, o TST estabeleceu seu ônus de prova com o verbete 212 da Súmula, in litteris:
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Por fim, a título de ilustração, vejamos a posição do TST a respeito do ônus da prova da regularidade dos depósitos de FGTS:
RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte Superior revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a OJ 301/SDI-I, que dispunha: “FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)”. Adota-se, a partir de então, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentemente de o empregado delimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Como afirmado em decisões precedentes, este posicionamento se mostra em consonância com o princípio da aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte que a detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR 133100- 26.2006.5.02.0401, Rel. Des. Conv. Flavio Portinho Sirangelo, j.29-2-2012, 3ª T., DEJT 2-3-2012).
Observemos o detalhe de que já nesse julgado do Tribunal Superior do Trabalho foi aplicado o artigo 333 do CPC/1973 que define a distribuição do ônus da prova, o que retrata a sedimentação de sua aplicação jurisprudencial.
Dessa feita, ante a insuficiência do art. 818 da CLT para regular a plêiade de facetas do processo trabalhista, de longa data já pugna a doutrina por sua complementação pelo regramento do Código de Processo Civil, senão vejamos:
Assim teríamos um entendimento elástico do que viria a ser o ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo art. 333 do CPC.99
No mesmo sentido, doutrina processual trabalhista atualizadíssima, já com base no Novo Código de Processo Civil:
O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as alegações incumbe às partes que as fizer”. Essa regra, que tem origem em 1943 e dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação sistemática do art. 373 do NCPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu, a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do alegado direito do autor.100
Tal circunstância ocasionou, em mais este aspecto, a aplicação complementar das normas do CPC que regulam os requisitos essenciais da sentença, notadamente, o artigo 458 do diploma processual revogado
Portanto, considerando a dinamicidade na distribuição do ônus da prova já aplicada pela justiça laboral frente aos meandros das causas trabalhistas, anda bem o Superior Egrégio Trabalhista em adotar expressamente ao processo trabalhista o Art. 373 do NCPC.