Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil
[117], a pessoa de até 18
(dezoito) anos incompletos
[118].
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda
ou suspensão do poder familiar
[119]e implica necessariamente o dever de
guarda
[120].
116 Vide também Livro IV, Título IV, Capítulo I, do CC (arts. 1728 a 1766). 117 Livro IV, Título IV, Capítulo I, do CC (arts. 1728 a 1766). A Lei nº 8.069/1990
não traz muitas disposições relativas à tutela, que é regulada basicamente pelo Código Civil. A inserção da tutela também no ECA, no entanto, é importante para enfatizar a necessidade de uma interpretação conjunta entre as disposições contidas no ECA e na Lei Civil, de modo que os princípios e regras de
hermenêutica por aquele estabelecidos sejam considerados e aplicados.
118 Redação modificada pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 5º,
caput e 1728 e sgts., do CC. O objetivo precípuo da tutela (e seu maior
diferencial em relação à guarda), é o de conferir um representante legal à
criança ou adolescente que não o possui, sendo cabível mais especificamente
nas hipóteses previstas no art. 1728, do CC (valendo lembrar que a simples guarda - cf. art. 33, do ECA -, embora atribua ao guardião a condição de
responsável legal pela criança ou adolescente, não lhe confere o direito de
representá-la na prática dos atos da vida civil, ressalvado o disposto no art. 33,
§2º, in fine, do ECA). Quando o tutelado atinge a idade da plena capacidade civil, ou é emancipado, a tutela cessa pleno jure, ex vi do disposto no art. 1763, do CC. Caso a incapacidade do tutelado persistir, após ter este completado 18 (dezoito) anos de idade, em razão de qualquer das hipóteses do art. 1767, do CC, deverá ter decretada sua interdição e ser colocado sob a curatela de quem de direito, nos moldes do previsto no Livro IV, Título IV, Capítulo II, do CC (arts. 1767 a 1783, do CC).
119 Ao contrário do que ocorre com a guarda, a tutela não pode coexistir com o
poder familiar, tendo assim por pressuposto a prévia suspensão, destituição ou
extinção deste. O procedimento para suspensão ou destituição do poder familiar está previsto nos arts. 155 a 163, do ECA. Quanto à extinção, vide art. 1635 do CC.
120 É imprescindível, portanto, que a criança ou adolescente resida com o tutor nomeado, que deverá prestar-lhe toda assistência material, moral e educacional (art. 33, primeira parte, do ECA), representá-lo ou assisti-lo na prática dos atos da vida civil e exercer os demais encargos previstos nos arts. 1740, 1741, 1747 e 1748, todos do CC. Isto não significa, no entanto, que o tutor não possa pleitear alimentos junto aos pais de seu pupilo, pois como visto acima, o dever de prestar alimentos persiste mesmo após eventual destituição do poder
familiar, já que é determinado pela relação de parentesco (cf. art. 1694, do CC e art. 229, da CF), que não é suprimida mesmo pelo deferimento de tal medida extrema.
Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico,
conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura
da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato,
observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei
[121].
Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos
previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa
indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é
vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de
assumi-la
[122].
121 Redação modificada pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 1729, do CC. A nomeação de tutor por testamento ou outro documento não prescinde da deflagração de procedimento judicial específico, previsto nos arts. 165 a 170, do ECA, com vista à colocação da criança ou adolescente sob tutela (embora o procedimento venha a adotar a forma simplificada do art. 166, do ECA). Se o tutor nomeado não ingressar com o pedido de nomeação no prazo legal, o Ministério Público poderá fazê-lo, ex vi do disposto no art. 201, inciso III, do ECA. Desnecessário dizer que a tutela testamentária somente terá lugar se
ambos os pais forem falecidos (ou se falecido apenas aquele em nome do qual a
criança/adolescente estiver registrado ou apenas aquele que exercer o poder familiar em relação a este). Enquanto a criança/adolescente tiver ao menos um dos pais, e este se encontrar no regular exercício do poder familiar, não há que se falar em tutela.
122 Redação modificada pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 151, do ECA. O tutor nomeado (melhor seria que o legislador tivesse dito “indicado”) pelos pais por testamento ou outro documento autêntico deverá demonstrar que preenche os requisitos legais necessários a assumir o encargo, podendo a
autoridade judiciária, a depender da situação, deixar de referendar a indicação efetuada na disposição de última vontade, nomeando outra pessoa mais
preparada e/ou que tenha maior relação de afinidade/afetividade com a criança
ou adolescente (conforme art. 28, §3º, do ECA). Em outras palavras, a “nomeação de tutor por testamento”, embora deva ser considerada e o quanto possível respeitada pela autoridade judiciária, não é “automática” (até porque a própria validade do testamento tem de ser aferida e declarada judicialmente - cf. arts. 1125 e sgts., do CPC), nem confere à pessoa indicada o “direito” de assumir a tutela. Vale sempre lembrar que a tutela é uma medida de proteção, visando atender aos interesses da criança/adolescente, e não dos adultos, e as normas relativas à colocação em família substituta são de direito público, orientadas pelo princípio constitucional da proteção integral à criança e ao
adolescente, que considera estes como sujeitos de direitos (e não meros
“objetos” de livre disposição - máxime quando post mortem - de seus pais), prevalecendo, portanto, em relação a disposições contidas na Lei Civil que, de uma forma ou de outra, devem ser interpretadas e aplicadas à luz do disposto nos arts. 1º, 6º e 100, par. único, inciso II, do ECA e art. 227, caput, da CF.
Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24
[123].
123 Vide arts. 24 e 164, do ECA e arts. 1194 a 1198, do CPC. A destituição da tutela é medida aplicável ao tutor (art. 129, inciso IX, do ECA), que somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, em procedimento contencioso, no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, conforme disposição expressa do art. 24, do ECA, a que se faz remissão. O procedimento para destituição de tutela é o previsto nos arts. 1194 a 1198, do CPC (ao qual se reporta o art. 164, do ECA).