Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou
adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos
termos desta Lei
[87].
§ 1º. Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por
equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada
[88].
§ 2º. Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu
consentimento, colhido em audiência
[89].
§ 3º. Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco
[90]e a
relação de afinidade ou de afetividade
[91], a fim de evitar ou minorar as
consequências decorrentes da medida
[92].
§ 4º. Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma
família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra
situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa,
procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos
fraternais
[93].
§ 5º. A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de
sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente
com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de
garantia do direito à convivência familiar
[94].
§ 6º. Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de
comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório
[95]:
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus
costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam
incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela
Constituição Federal
[96];
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou
junto a membros da mesma etnia
[97];
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela
política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de
antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá
acompanhar o caso
[98].
87 Vide arts. 90, inciso III e 165 a 170, do ECA. Importante não perder de vista, no entanto, que a colocação de criança ou adolescente em família substituta é
medida de proteção que visa beneficiar a estes (cf. arts. 100, par. único, incisos
II e IV e 101, inciso VIII, do ECA), e não aos adultos que eventualmente a pleiteiem. Possui também um caráter excepcional, pois a preocupação primeira, inclusive em respeito ao disposto no art. 226, da CF e arts. 19, caput, primeira parte e §3º e 100, par. único, incisos IX e X, do ECA, deve ser a manutenção da criança ou adolescente em sua família de origem.
88 Redação alterada pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 12, n°s 1 e 2, da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989; arts. 16, inciso II, 45, §2º, 100, par. único, inciso XII e 151, do ECA. Vale lembrar que no caso de colocação de adolescente em família substituta não basta a oitiva deste, sendo necessário colher também o seu consentimento com a medida, que do contrário não poderá ser efetivada. A oitiva da criança ou adolescente que se pretende colocar em família substituta decorre de sua condição de sujeitos de
direito, no caso, o direito à convivência familiar, sendo os verdadeiros destinatários desta que, afinal, se constitui numa medida de proteção (cf. art.
101, inciso IX, do ECA). Não mais é admissível, portanto, pura e simplesmente invocar, de forma vaga e vazia de conteúdo, que se está agindo no “melhor interesse do menor” (sic.), como quando da vigência do Código de Menores, mas sim é necessário colher elementos idôneos, inclusive junto à própria criança ou adolescente, para que se tenha o máximo de garantias de que tal solução é, de fato, a mais adequada. A participação da criança na tomada de decisões que irão lhe afetar diretamente, ademais, decorre do principio da dignidade da pessoa
humana, servindo o contido no presente dispositivo, que tem respaldo no art.
12, da Convenção da ONU Sobre os Direitos da Criança, de 1989, de parâmetro para a aplicação de todas as demais medidas de proteção previstas no ECA (vide o princípio expressamente consignado no art. 100, par. único, inciso XII, do ECA). O dispositivo destaca ainda a importância da existência de uma equipe
interprofissional habilitada a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, cuja
intervenção é de todo recomendável em se tratando de crianças de tenra idade ou como forma de evitar ou minorar os possíveis traumas decorrentes da oitiva. Por fim, resta destacar que os parâmetros aqui traçados são também aplicáveis, por analogia, a outras situações em que se faz necessário ouvir crianças e adolescentes, inclusive para fins de reintegração às suas famílias de origem, nos moldes do disposto nos arts. 19 e 101, §5º, do ECA.
89 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 45, §2º e 100, par. único, inciso XII, do ECA. O dispositivo torna obrigatória a realização de
audiência para a coleta do consentimento do adolescente com sua colocação em
família substituta, em qualquer das suas modalidades. Vale observar que, pela sistemática anterior, o consentimento do adolescente era exigido apenas quando de sua adoção.
90 Vide art. 165, inciso II, do ECA e arts. 1591 a 1595, do CC.
91 Pode-se dizer que, para fins de colocação de crianças e adolescentes em família substituta, a relação de afinidade ou afetividade (sempre consideradas sob o ponto de vista da criança ou adolescente, que são os destinatários da medida), deve mesmo preponderar em relação ao grau de parentesco.
92 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 25, par. único e 100, par. único, inciso X (preferência na colocação ou manutenção de criança ou adolescente em sua família extensa). Valem aqui as mesmas observações feitas ao parágrafo anterior, razão pela qual a intervenção de uma equipe
interprofissional, que por força do disposto nos arts. 150 e 151, do ECA, deve
93 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 87, incisos VI e VII, 92, inciso V e 197-C, §1º, do ECA e art. 1733, caput, do CC. O dispositivo encerra um verdadeiro princípio: deve-se procurar preservar os vínculos fraternais, ressalvada a comprovada ocorrência de situação excepcionalíssima que autorize solução diversa como, por exemplo, no caso de abusos praticados por um dos irmãos em relação ao outro. Assim sendo, não mais se deve colocar os irmãos em famílias substitutas diversas, o que realça a necessidade de investir em políticas destinadas à reintegração familiar e/ou à colocação familiar das crianças e adolescentes junto a parentes, que em regra são mais propensos a acolher grupos de irmãos, especialmente quando numerosos, sem prejuízo da realização de um trabalho de preparação psicossocial dos interessados em adotar, que contemple o estímulo à adoção de grupos de irmãos (cf. arts. 50, §§3º e 4º e 197-C, do ECA).
94 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 87, incisos VI e VII, 88, inciso VI, 92, inciso VIII e 151, do ECA. O dispositivo enaltece a importância de realização de um trabalho voltado à efetiva integração da criança ou adolescente à família substituta, na perspectiva de que a colocação familiar tenha êxito, evitando possível resistência à aplicação da medida ou problemas de adaptação daquela ao seu novo lar. Para tanto, é necessária uma articulação entre a equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude e a equipe técnica responsável pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, sem prejuízo da participação também dos técnicos a serviço dos programas de acolhimento institucional e familiar que deverão integrar tal política. O contido no presente dispositivo deve ser também aplicado (por analogia) quando da reintegração da criança ou adolescente afastado do convívio familiar à sua família de origem, de modo que haja uma preparação adequada e um acompanhamento posterior, devendo-se, em qualquer caso, tomar as cautelas e providências necessárias para que a medida surta os resultados desejados e que a criança/adolescente cresça num ambiente familiar saudável, cercada de amor e cuidados.
95 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 161, §2º, do ECA e art. 30, da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989. A
preocupação do legislador foi destinar às crianças e adolescentes indígenas e oriundas de comunidades remanescentes de quilombos um tratamento diferenciado, que respeite suas peculiaridades (cf. art. 100, caput, do ECA). O diálogo e a articulação de ações (cf. art. 86, do ECA) entre os antropólogos e técnicos do órgão federal responsável pela política indigenista e a equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude é fundamental, como forma de evitar ou minorar possíveis traumas decorrentes do afastamento da criança ou adolescente do seio de sua comunidade, em razão da diversidade cultural existente. A previsão da observância de certas cautelas e princípios quando do atendimento de indígenas está também presente em normas internacionais, como é o caso da Convenção nº 169/1989, da OIT, de 27/06/1989, aprovada pelo Dec. Legislativo nº 143/2002, de 20/06/2002 e promulgada pelo Decreto nº 5.051/2004, de 19/04/2004. Cumpre observar, por fim, que a partir de uma interpretação extensiva do dispositivo, a intervenção de antropólogos e as cautelas adicionais nele referidas devem ser também
observadas quando do atendimento de crianças, adolescentes e famílias provenientes de outros grupos étnicos e/ou cuja diversidade cultural assim o determine, a exemplo dos ciganos, devendo-se, em qualquer caso, respeitar o quanto possível sua cultura e seus costumes, livre de qualquer preconceito ou discriminação em razão da origem da família que, nunca é demais lembrar, será sempre destinatária de “especial proteção por parte do Estado” (lato sensu), por força do disposto no art. 226, da CF.
96 Vide arts. 215, §1º, 231 e 232, da CF, art. 100, par. único, do ECA e art. 6º, da Lei nº 6.001/1973, de 19/12/1973 (Estatuto do Índio). O respeito à cultura e os costumes dos povos indígenas e das comunidades remanescentes de quilombos passa a ser obrigatório.
97 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 4º, caput (direito à convivência comunitária), 28, §3º e 100, caput, do ECA.
98 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 87, incisos VI e VII, 88, inciso VI e 151, do ECA.
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça
ambiente familiar adequado
[99].
99 Vide arts. 50, §§1º e 2º, 167 e 197-C, do ECA. Sobre a matéria: ADOÇÃO.
FAMÍLIA SUBSTITUTA. ESTUDO SOCIAL CONTRÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS (ARTIGOS 29 e 43 DO ECA). DECISÃO CONFIRMADA. 1. Para que uma criança seja colocada mediante adoção, em uma família
substituta, é necessário a rigorosa comprovação dos critérios de compatibilidade da pessoa que deseja adotar com a natureza da medida, do ambiente familiar adequado, das vantagens para o adotando e da fundamentação calcada em motivos legítimos, previstos nos artigos 29 e 43, do ECA, vez que os interesses do menor prevalecem sobre a vontade dos adotantes. 2. Não elididos os pontos contrários à adoção constantes do estudo social, pelas provas produzidas pelos requerentes, deve ser rejeitada a pretensão de colocação da criança na família substituta. (TJPR. Rec.Ap.ECA nº 98.2581-2. Rel. Des. Accácio Cambi. Ac. nº
8346. J. em 08/03/1999).
Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem
autorização judicial
[100].
100 Vide arts. 148, caput e inciso III e par. único, inciso I, do ECA. Em outras palavras, a colocação de criança ou adolescente em família substituta, em qualquer de suas modalidades, é medida de competência privativa da autoridade judiciária, não podendo ser aplicada pelo Conselho Tutelar (inteligência do art. 136, inciso I, do ECA) e muito menos por entidades de acolhimento familiar, que embora devam estimular (sempre que esgotadas as possibilidades de retorno da criança ou adolescente à família de origem) a integração da criança ou
adolescente que se encontre inserida em programa de acolhimento institucional em família substituta (conforme disposto no art. 92, inciso II do ECA), isto somente poderá ser concretizado mediante intervenção da autoridade judiciária
competente, o que vale inclusive para transferência de crianças e adolescentes
de uma entidade para outra.
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida
excepcional, somente admissível na modalidade de adoção
[101].
101 Vide arts. 50, §10, 51, 52 e 52-A a D, do ECA e art. 4º, alínea “b”, da“Convenção de Haia” (Convenção Relativa à Proteção das Crianças e Cooperação em Matéria de Adoção Internacional), datada de 1993, assinada e ratificada no Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto Legislativo nº 3.087/1999, de 21/06/1999.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de
102 Vide art. 170, do ECA. Tal compromisso não é exigido dos adotantes, pois estes assumem, pleno jure, a condição de pais dos adotados, com todos os deveres inerentes ao poder familiar.