Dificuldades e propostas

Diante do panorama sobre a mediação penal juvenil que buscamos minimamente apresentar, vê-se que ela tem assumido diversas formas, nos diversos ordenamentos jurídicos que a consagram. Esta realidade tem naturalmente razão de existir, pois cada país desenvolve a política criminal que entende ser a mais adequada ao contexto e características próprias de seu povo, portanto, difícil seria propor um modelo adequado a todos os países.

Por outro lado, a globalização, a transposição das fronteiras nacionais pela cada vez maior cultura de massa, assemelhando em certo modo as ações da sociedade e, por sua vez, a criatividade delitiva, tende a reforçar a semelhança nos distintos ordenamentos jurídico-penais. Ou seja, essa tendência uniformizadora traz, na mesma medida, nas palavras de MONTE, a necessidade de uma certa harmonização supranacional do direito penal190.

Em decorrência dessa realidade, portanto, cada vez mais a solução dos problemas não se pode procurar dentro de limites nacionais, mas se deve alargar os confins do olhar a uma população global191, diríamos nós, a soluções formuladas com base em estudos mais abrangentes, que levem em conta os diversos níveis de desenvolvimento da matéria em cada país e os diversos resultados já auferidos, de forma a extrair-lhes princípios básicos que devem ser por todos seguidos na formulação de suas próprias normas, para conferir uma maior eficácia aos institutos propostos.

Necessária uma estrutura legal precisa, com a delimitação do âmbito de aplicação da mediação e sua relação com o processo penal, segundo a política criminal pensada como mais adequada ao país. Advertimos contudo para o equivocado desvirtuamento das finalidades próprias a cada meio de solução de conflitos, bem como para o perigo de manipulá-los,

190 _{MÁRIO FERREIRA MONTE, O Direito Penal Europeu de “Roma” a “Lisboa”: Subsídios para a sua legitimação, pp. 62/67.} 191 _{ELIGIO RESTA, ob. cit., p. 102.}

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transformando-os em formas híbridas, a fim de obter-se os pontos positivos de todos em um só. Essa estratégia, na verdade, retira-lhes sua essência e, com isso, sua própria eficácia. Defendemos que a ideologia particular a cada mecanismo deve ser preservada, mantendo-se o núcleo fundamental proposto pelas normas internacionais na matéria.

Como visto, a proposta de mediação obrigatória não é defendida neste estudo, pois conflitua com os princípios da mediação, especialmente o da voluntariedade de participação, trazendo o descrédito das partes e, com isso, novos problemas de eficácia. Outro ponto de merecida atenção é a relação da mediação penal juvenil com o processo tutelar, que merece ter limites bem definidos, de forma que se estabeleça uma verdadeira colaboração, e não um efetivo controlo.

A disposição de todos os meios de resolução de conflitos em um único espaço, ou seja, na própria sede judicial, como no modelo multidoor courthouse, parece conveniente às partes, entretanto, pode causar aos usuários certa confusão entre os serviços do Judiciário e dos centros de mediação, sendo também importante dintingui-los suficientemente. Do nosso ponto de vista, mais conveniente às partes é o modelo existente em grande parte da Itália, no qual os mediadores se dirigem ao local mais conveniente aos envolvidos, numa espécie de justiça restaurativa itinerante.

Seja qual for o modelo mais adequado à realidade de cada lugar, imprescindível para sua escolha a verificação de que sejam minimizados os obstáculos de acesso à justiça, que o procedimento seja o mais apto possível à satisfação plena de ambas as partes, e que haja a liberdade e desvinculação necessária da organização e controlo judiciários. Neste particular, reitera-se, a medida permite que as partes percebam mais nitidamente as diferenças entre os meios de acesso à justiça disponíveis e tenham a autonomia e liberdade imprescindíveis para a escolha da opção que lhes pareça mais adequada. Do ponto de vista do procedimento em si, a medida é necessária para que os mediadores possam conduzi-lo de maneira mais livre e flexível às necessidades de cada caso concreto.

Quanto ao momento de intervenção dos serviços de mediação, entende-se adequado que possam intervir antes do processo tutelar educativo, durante o mesmo, em qualquer de suas fases, ou mesmo depois dele. Esta é inclusive a orientação dos diplomas internacionais na matéria, de forma que sejam incentivadas a utilização dos meios consensuais e uma nova cultura do diálogo para a resolução dos conflitos.

A mediação tem sido vista como um instrumento promissor de pacificação social, entretanto muitas são as dificuldades que ainda precisa superar para consolidar-se. Quanto às

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condições para aplicação da medida, algumas dificuldades apontadas são: mentalidade de uma sociedade cada vez menos aberta ao diálogo – especialmente nos grandes centros, pelo escasso convívio entre as pessoas; reduzidos recursos humanos e materiais para a deslocalização dos litígios fora dos Tribunais e, ainda, de modo a atingir também a população situada fora dos centros urbanos; criminalidade gerada pela falta de acesso a condições dignas de vida, com o que os infratores não poderiam ressarcir pecuniariamente os danos causados; etc.

Quanto à convicção íntima dos envolvidos, diz-se da possibilidade de as partes utilizarem-se da mediação apenas como meio de testar a probabilidade de êxito positivo de seu pedido, com vistas a intentarem posteriormente a respetiva ação judicial. Argumenta-se ainda sobre a possibilidade de ser utilizada como mero meio protelatório, sem a real intenção de procurar um consenso. Contudo, esses não são vícios procedimentais, apenas referem-se à sua utilização com fins ilegítimos, pelo que resta ao mediador identificar o problema e não iniciar o procedimento, ou dar o fim adequado ao mesmo, o que em geral consiste na sua extinção, pela impossibilidade de obter o resultado desejável.

Outros problemas de ordem garantística penal se colocam. Primeiramente, tem-se o direito de não se auto-incriminar e a presunção de inocência do acusado que participa num processo de mediação nesta condição, a qual resulta fracassada, e posteriormente vem a participar de um processo penal ou tutelar educativo acerca da mesma infração. Representaria aquela sua participação uma eventual confissão ou autoincriminação?

É verdade que o menor que aceita participar da mediação acaba por admitir sua própria responsabilidade diante do fato contestado, renunciando assim a parte das garantias que o processo penal lhe assegura192, entretanto, a participação na mediação não deve ser usada como prova de admissão de culpa em ulterior processo, assim já dispõe a Recomendação nº R (99) 19. Em consequência disto, o mediador deve comunicar ao juiz apenas o êxito positivo ou negativo da mediação, escusando-se de detalhar o que foi declarado pelas partes. Além disso, o simples ato de participação do acusado na mediação não pode ser usado contra o mesmo em processo posterior. O mesmo diploma afirma ainda que as decisões de arquivamento ou extinção do processo, pronunciadas após uma mediação que tenha resultado em êxito positivo, devem ter o mesmo valor das decisões judiciais e devem impedir o processo pelos mesmos fatos.

Segue-se outra questão importante a respeito do dever de confidencialidade do mediador, das partes e mesmos de terceiros participantes, a exemplo das testemunhas e peritos.

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Sendo um dos pilares da mediação a proteção dada à informação nela obtida, esta garantia privaria de revelar informações valiosas obtidas durante o procedimento em um posterior processo penal acerca do mesmo fato? Não se estaria a infringir o dever de colaboração com a administração da justiça, consagrado no artigo 519º, do CPC? Tais questões merecem portanto ter necessária regulamentação jurídica, a partir da ponderação dos valores envolvidos.

Também as circunstâncias de cada caso concreto podem evidenciar a inadequação da medida, a exemplo de motivos de ordem pública, segurança, proteção ao infrator ou à vítima, desigualdade de poder entre as partes etc. Relativamente a este último ponto, tem-se que em qualquer relação há sempre um certo desnível de poder entre as partes e é matéria de relevante interesse compreender se a mediação pode ser utilizada eficazmente em relações desniveladas.

A maioria dos autores entende que o desequilíbrio de poder deve ser grande para que possa comprometer o sucesso do procedimento. MARTÍN DIZ, por exemplo, aduz que o procedimento já nasce viciado pela descompensação e desigualdade inicial, e que a parte que ostenta a posição dominante de uma relação anterior dificilmente perderá essa posição no transcurso da mediação193_{. Por outro lado, há estudiosos que defendem a utilização da mediação}

mesmo nesses casos, atribuindo ao mediador a árdua tarefa de reequilibrar as posições através das técnicas adequadas.

Certo é que dificilmente as partes têm posições iguais e que a avaliação desse desnível é muito mais complexa do que pode parecer, bem como que não há parâmetros exatos para definir-se o nível de aceitação por parte do mediador de intervir em uma relação eivada desse vício. Inclusive, grandes diferenças de poder só aparecem no decorrer do procedimento, quando as partes estão empenhadas em discutir posições, e não interesses, que são entretanto mais difíceis de satisfazer e potencializam o conflito194. Bem como, há relações que têm evidente desnível de poder, entretanto durante o procedimento as partes conseguem chegar a um acordo pois estão abertas ao diálogo e a fazerem concessões. Por tudo isto, é difícil classificar antecipadamente as relações como absolutamente mediáveis ou absolutamente imediáveis, o que se tem classificado é a mediabilidade de determinados conflitos, conforme sua natureza.

193 _{FERNANDO MARTÍN DIZ, ob. cit., p. 99.}

194 _{Sobre os prejuízos de se discutir posições, segundo os princípios da negociação, vide ROGER FISHER, BRUCE PATTON, e WILLIAM}

URY, Como Chegar ao SIM: Negociação de acordos sem concessões, pp. 21/32; e, SÉFORA JUNQUEIRA e EVANDRO COSTA, Computer Intelligent Support for the ADR/ODR Domain, in LODDER, Arno R. and MOMMERS, Laurens (eds.), Legal Knowledge and Information

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O que mais importa não é verificar antecipadamente apenas o evidente desequilíbrio de poder, mas a particular disponibilidade das partes de colaborarem para a realização do consenso195. Assim verificou-se em um caso de delinquência juvenil, mediado recentemente pelos mediadores do Instituto Don Calabria. Neste, eram partes um rico empresário, proprietário do clube de ténis da cidade, que teve furtadas algumas redes das quadras, sucessivamente a diversos atos de vandalismo nos meses anteriores. Da outra parte, um jovem de família de poucas posses, cuja escolaridade básica ainda estava por se completar, que furtara as redes para vendê-las e usufruir dos ganhos obtidos. Inicialmente já se percebia o grande desnível de poder. A resposta social que evidentemente se impunha era o ressarcimento do dano, como forma a repreender o menor e prevenir futuras infrações.

O procedimento, entretanto, desenrolou-se de forma que, mesmo sentindo raiva, o empresário percebeu que o jovem precisava de apoio para enveredar pelo caminho certo na vida, e, ainda que a decisão lhe causasse mais despesas, propôs que o jovem prestasse serviços de apoio no clube, aos fins de semana, durante três meses, supervisionado por outro funcionário, de modo a que valorizasse o trabalho e os bens comuns da sociedade, apresentando-se com cordialidade, educação e responsabilidade diante dos visitantes do clube, enfim, atuando positivamente como uma pessoa capaz de contribuir para a convivência harmônica e os interesses comuns da sociedade. O jovem, por sua vez, demonstrou sinceramente seu sentimento de arrependimento e disse estar muito feliz pela oportunidade que lhe estava sendo dada, tanto que desejava trabalhar ali voluntariamente durante todos os dias, não apenas nos fins de semana, e durante cinco meses. Ao final, acordaram por um meio termo, pois a própria vítima atentou para a preocupação de não prejudicar os estudos do jovem.

Trata-se, pois, de uma mediação cujo sucesso deveu-se ao ânimo colaborativo das partes e às técnicas que foram utilizadas pelos mediadores. Este exemplo ilustra como é difícil estabelecer regras a priori, antes mesmo do desenrolar do procedimento, com base nas características das relações pessoais.

Em se tratando dos tipos de conflitos, contudo, é evidente que no âmbito penal as dificuldades são acrescidas, afinal os críticos destacam, dentre outras questões, que, cabendo às partes a exclusiva determinação da responsabilidade derivada do cometimento da infração, pode-se conduzir à despenalização de determinadas condutas, que à mediação se venham a

195 _{“A resposta mais viável para a aceitação ou não de um caso, com disparidade severa de poder, é sim e não. Sim, quando as partes, mesmo}

quando flagrante a disparidade de poder, não demonstrarem para o mediador que é impraticável a intervenção. Não, quando houver possibilidade de avaliação da inviabilidade de aplicação do processo ao caso, antes que as partes se manifestem, suficientemente, o que é muito difícil de acontecer.” in MARIA DE NAZARETH SERPA, ob.cit., p. 260.

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submeter. Nesses casos, o jus puniendi do Estado, que se incumbe de perseguir as condutas que afetam não só a vítima, mas toda a sociedade, em razão dos bens jurídicos lesados, fica comprometido pela autonomia de vontade das partes.

Em decorrência dessa lógica, outra crítica se acresce, a que se refere ao sentimento social de impunidade, que pode decorrer da mediação. Afinal, a resposta à infração pode assumir um caráter meramente civil (reparar, restaurar etc.), furtando o delinquente às sanções penais ou a outras medidas mais repressivas. Essa medida pode incutir no infrator o sentimento de irresponsabilidade pelo ato infracional cometido, induzindo-o ao cometimento de novas infrações, em virtude da desvalorização da gravidade e censurabilidade de seus atos. É nesse sentido que se afirma que a mediação não avalia os efeitos a longo termo, mas apenas aqueles imediatamente sucessivos ao crime.

Por fim, há as infrações penais que, por definição, não são mediáveis, seja porque não há uma vítima individualizada, como nos crimes ambientais, seja porque sequer existe uma vítima, como nos crimes de perigo abstrato, a exemplo do tráfico de drogas, porte de armas ou embriaguez ao volante.

Para além das dificuldades que a mediação traz consigo, outras se lhes acrescem em virtude do ambiente em que é proposta, qual seja, o meio jurídico. Os receios já não deveriam existir, pois é nesse meio que as mazelas do sistema judiciário são mais evidentes. Só assumindo-as é que se dispõe a aceitar e incentivar propostas inovadoras.

Importante, portanto, se faz desmistificar o instituto da mediação penal juvenil já entre os juristas, posto que são eles em primeiro lugar que podem aconselhá-lo e promover sua maior utilização. A medida deve começar já nas Faculdades de Direito, abrindo-se a mentalidade dos novos juristas à cultura dos meios alternativos de resolução de conflitos, especialmente da mediação, fazendo-os reconhecer o direito não como um fim em si mesmo, mas como meio de consolidação do interesse público, de preservação da dignidade da pessoa humana e de promoção da felicidade. Também o temor de perda de poder pelos juízes ou perda de clientes por parte dos advogados não tem mais abrigo, pois para ambos o princípio norteador deve ser o da promoção do acesso à justiça. Além disso, a mediação consiste num desentravamento da alta demanda de processos judiciais e numa nova oportunidade de especialização para os advogados.

Fora do âmbito jurídico, necessário se faz promover a compreensão por parte do público e dos meios de comunicação social acerca do espírito, dos objetivos e dos princípios de uma justiça centrada nos envolvidos e não na afirmação do direito, em conformidade com os padrões

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e as inúmeras normas internacionais na matéria. Necessário ainda dar-lhes amplo conhecimento sobre as vantagens, o procedimento e os resultados da mediação penal juvenil, a fim de fortalecê-la como meio complementar, ou mesmo alternativo, ao processo tutelar educativo.

A institucionalização da mediação, com oferecimento de serviço de qualidade devidamente comprovada, com recursos provenientes do setor público ou empresarial, de fundações e mesmo com a colaboração das próprias partes, é mais uma forma de torná-la mais conhecida, aceita e acessível a um público mais amplo. Assim como a regulamentação da mediação, sua institucionalização trata-se de tendência recente.

No quadro geral da legislação de tutela dos menores em Portugal, evidencia-se a ideia de evitar-se a submissão do menor infrator a uma medida educativa, salvo se houver concreta necessidade de educação para o direito. São muitas as hipóteses legais em que o menor se furtará à aplicação de uma medida tutelar196. E, ainda que seja aplicada uma medida tutelar menos grave, como a reparação ao ofendido ou prestações económicas ou tarefas a favor da comunidade, dentre outras, entendemos ser importante considerar a obtenção dos mesmos resultados dentro de um processo de mediação, em que as necessidades de educação e responsabilização podem ser melhor satisfeitas, evitando-se ainda a estigmatização do jovem pela continuação de um processo judicial em que não se evidenciem outras vantagens197.

Por outro lado, entendemos que para além do interesse do menor há outros que devem ser protegidos pelo processo, a exemplo da não vitimização secundária e da pacificação social, que não obtêm a devida atenção quando ele finda prematuramente, pela extinção do processo por irrelevância do fato, ou pelo perdão judicial, sem a prévia participação dos envolvidos em um processo de mediação, caso a vítima demonstre interesse na sua realização e o ofensor consinta em participar. É a nosso ver o modelo capaz de atender satisfatoriamente a todos os interesses envolvidos no processo, logicamente quando a prática dos fatos estiver suficientemente comprovada.

A mediação penal juvenil, como proposta pela LTE, é fonte de inúmeros questionamentos, especialmente pela sua escarsa regulamentação. Embora as críticas tenham seu fundamento, defende-se que as dificuldades não são suficientes para descartar a valorização

196 _{Para recordar-se remetemos ao ponto 1.3, do Capítulo II (A Recente Reforma do Direito de Menores), quando discorremos sobre as hipóteses}

de suspensão ou arquivamento do inquérito e arquivamento do processo, previstas na LTE.

197 _{LORENZO PICOTTI, Presentazione, in PICOTTI, Lorenzo (a cura di), Tecniche Alternative di Risoluzione dei Conflitti in Materia Penale,}

pp. VII/VIII, aduz que para as infrações menos graves a ideologia restaurativa representa “[…] a abertura de um interessante percurso de diferenciação das respostas ao crime, em alternativa ao mero ‘vazio’ indulgencial da suspensão condicional, aplicada sem algum concreto conteúdo reeducativo ou reparatório, ou de outros institutos extintivos, que fogem às exigências de tutela e de reação ‘proporcionada’ ao delito, que a justiça penal é chamada a garantir no interesse das vítimas e da sociedade inteira”. (tradução nossa).

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e implementação da mediação penal juvenil, muito em razão da crise do Judiciário e da consequente falta de confiança no sistema de Justiça, mas principalmente pelo anseio de reconstruir as ligações sociais, prejudicadas pela criminalidade, e de dar ao menor a oportunidade de aprender novas formas, mais construtivas, de portar-se em sociedade. Trata-se de uma ideologia fundada num sentimento de fraternidade, que vê na solução participada maiores benefícios não só ao infrator como ao ofendido, pois pretende ter em conta também os interesses e necessidades deste. Sua eficácia já foi suficientemente comprovada nos países cuja aplicação é mais tradicional, o que propicia sua maior aceitação.

Ainda e talvez mais importante, a atuação do Estado não pode limitar-se a uma resposta reativa, devendo estimular e apoiar as estruturas centrais e locais que garantam uma resposta também proativa, ou seja, de prevenção da delinquência juvenil e inserção social dos jovens e das crianças, para o que uma ação interdisciplinar se mostra essencial. A mediação pode se constituir em valoroso contributo, no sentido de que é importante instrumento também de prevenção de novos conflitos.

Mesmos nos casos em que a institucionalização do menor se demonstra medida necessária, pelo tipo de crime ou circunstâncias da sua prática, esse período deve ser proposto como uma fase de transição, na qual o menor é acompanhado e são desempenhadas medidas de carácter educativo, que o preparem para o retorno à sociedade de uma forma mais ativa/colaborativa, estimulado à obediência às normas de conduta social. Também no caso de ser realizado o procedimento da mediação, importante proceder a um acompanhamento educativo pelos serviços especializados em menores, de modo que sejam desenvolvidos