FIAT JUSTITIA, PEREAT MUNDUS
J URI SPRUDÊNCI A
188 - C ham a-se Jurisprudência, em geral, ao conjunto das soluções dadas pelos tribunais às questões de Direito; relativam ente a um caso particular, denom i na-se jurisprudência a decisão constante e uniform e dos tribunais sobre determ i nado ponto de Direito.
N a antiga Rom a teve atuação mais larga do que hoje se lhe atribui: assim acontecia, porque aos pretores cabia o ju s edicendi: p or m eio de editos declaravam com o seria a ju stiç a adm inistrada no ano futuro, e deste m odo com pletavam e cor rigiam o Direito vig en te184 (1). Dá-se atualm ente o contrário: decide o m agistrado só em espécie, em bora em alguns casos preventiva e prospectivam ente, com o em
habeas corpus e certos interditos. Não estipula de m odo geral, para o futuro, ex pressam ente. Entretanto o faz de m odo indireto, im plícito; porque os indivíduos
sujeitos à sua jurisdição e os respectivos consultores se orientam pela jurisp ru d ên cia, que é seguida pelos tribunais inferiores.
Os pretores tornaram a ju stiç a m enos form alista, introduziram a oequitas (equidade) e pode dizer-se que a eles se deve a entrada de um elem ento novo para o acervo da juridicidade rom ano, o ju s gentium, que transform ou o D ireito N acio nal. A quela foi a idade de ouro da jurisprudência, que teve prestígio e autonom ia sem par e a autoridade de Direito C onsuetudinário (2).
189 - Desceu depois do seu pedestal. A driano ordenou aos próprios magistrados que nos casos duvidosos se guiassem pelas opiniões dos jurisconsultos; quando estas
184 188 - (1) Degni, op. cit., p. 116. Vede o capítulo - Edito do Pretor. (2) Caldara, op. cit., n9 128; Degni, op. cit., p. 116-117.
Si de interpretatione legis quoeratur, in prim is inspiciendum est, quo fu re civitas retro in ejus- m odi casibus usa fu isse t: optim a enim est iegum interpres consuetudo (Calístrato, no Digesto,
liv. I, tít. 3, frag. 37).
Nam im perator noster Severus rescripsit, in am biguitatibus, quoe ex iegibus profisciscuntur, consuetudo, aut rerum perpetu o sim iliterjudicatarum auctoritatem , vim legis obtinere debere
(Calístrato, no Digesto, liv. I. tít. 3, frag. 38).
Tradução dos dois fragmentos: 1) "Se de interpretação da lei se cogita, verifique-se, em primeiro lugar, qual o Direito de que a cidade (o Estado romano) se serviu até então, nos casos da mesma espécie; porquanto o costume é ótimo intérprete das leis" 2) "Porquanto o nosso Imperador Severo obtemperou, em rescrito: nas ambigüidades que promanam das leis, o costume ou a autoridade das coisas julgadas constante e semelhantemente, deve obter força de le i"
divergissem, ac|tteles escolhessem a que lhes parecesse melhor, e dessem as ra/ões i preferência, Teodósio II e Valentiniano 111 impuseram, em term os ainda mais calce ricos, a consulta às obras de Papiniano, Paulo, Gaio, U lpiano e M odestino; em liave do desacordo, optassem pelo prim eiro e, só m esm o quando nenhum deles olérccessi solução para um caso concreto, se guiassem pelo próprio critério profissional. () pod absorvente da C oroa proclamou, enfim, a supremacia, ou, pior ainda, o uso exelusiv da interpretação autêntica, sobretudo nos governos de Constantino e Justiniano; só i Im perador incum bia interpretar as leis - ejus est interpretan cujus est condcrc
N ão obstante a vontade soberana, a jurisprudência, em bora com amplitm dim inuída, m uito m enor do que a de tem po dos editos, foi pouco a pouco adquit i do autoridade, não m ais com o elaboradora de norm as, e, sim , com o elem ento, <; fonte, de exegese apenas185 (1).
190 - N a Idade M édia, época barbárica, os colégios ju d iciário s não só d
claravam o sentido e alcance dos textos positivos, m as tam bém traçavam regi especiais para as novas necessidades da vid a prática: a jn ris/iin d cm ia voltou figurar com o fonte de Direito.
Passou a interpretação a ser exercitada com am plitude pelas assem bleias pulares e pelos doutores (legum doctores). Com o crescente prestigio deslt o da jurispru dência, preferia-se o argum ento de autoridade, a coiimiiinis o /<iul P revalecia o parecer que tinha m aior núm ero de sequazes, isto e, ledu/m , D ireito a um a questão de A ritm ética. Foi a época da su|m -iiiacia dos glosado, cujos dizeres até substituíam a lei.
N o século XVII ressurgiu o sistem a de interpretai diretam ente os textos i atender a opiniões individuais dos doutos quando concludentes, lundadas na ta e baseadas na letra e no verdadeiro espírito da lei. A jurisprudência assum iu o sd grande papel, que até hoje desem penha, de esclarecedora dos ( 'ótligos, rcveladoi da verdade ínsita em norm as concisas186 (1). G oza da autoridade dc ja n te de I )iivit na Inglaterra e nos Estados U nidos, países onde se atribui ao costume pailieulí função criadora. B lackstone cham ava aos ju izes oráculos vivos.
Tam bém a escola ultram odem a da Livre-indagação dilata o podei do jm / al além dos limites traçados pelas regras escritas (2).
191 - Perante a própria corrente histórico-evolutiva, em m aioria absoluta u cam po da H erm enêutica187 (1), aparece a jurisprud ência com o elem ento de loi m i ção e aperfeiçoam ento do Direito.
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185 189 - (1) Degni, op. cit., p. 117-118; Caldara, op. cit., n9 128. Vede n" 93. 186 190 ( I) Degni, op. < it., p. 118-122. Vede n9 39.
(2) Degni, op < li , p 111 111 Vede o capitulo - Livre-indagação. 187 191 ( I ) l.indoll, op i II , p l,<)
1 4 6 Hermenêutica e ApllcaçUo do Direito | Carlos Maximiliano
Preenche as lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios, gerais. É um verdadeiro suplem ento da legislação, enquanto serve para a integrar nos lim ites estabelecidos; instrum ento im portantíssim o e autorizado de H erm enêutica, traduz o m odo de entender e aplicar os textos em determ inada época e lugar; constitui assim um a espécie de uso legislativo, base de D ireito Consuetudinário, portanto (2). O sistem a jurídico desenvolve-se externam ente por m eio da lei, e internam en te pela secreção de novas regras, produto da exegese judicial das disposições em vigor (3).
O aplicador do D ireito, na porfia de fixar o significado das frases de uma norm a positiva, deve levar em conta a atm osfera espiritual que o circunda, e, com esta orientação lum inosa, infundir à palavra nua e elástica do legislador a perpétua juven tu d e da vida (4).
N ast conclui assim um a digressão: “A jurisprudência tem , na atualidade, três funções m uito nítidas, que se desenvolveram lentam ente: um a função um tanto autom ática de aplicar a lei; um a função de adaptação, consistente em pôr a lei em harm onia com as ideias contem porâneas e as necessidades m odernas; e um a função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei” (5).
O estudo dos arestos serve tam bém ao progresso, de outro modo: prepara as reform as legislativas. N ão raro, o tribunal, em bora se conform e com a norm a escri ta, lhe aponta os defeitos, deplora ter de ju lg ar a favor do texto e contra o Direito ou a equidade A jurisprudên cia dem onstra porque a letra antiga não pode mais adaptar-se às exigências sociais do presente (6).
192 - O estudo dos ju lgados aproveita, sobretudo, com o elem ento de H erm e
nêutica: é esta a tradição brasileira. Sem pre se entendeu, desde o tem po do dom í nio português até o presente, que “a praxe e estilo de ju lg ar as decisões dos arestos e a prática geral são o m elhor intérprete das leis” 188 (1). A própria C onstituição de 1891 prescrevera, no art. 59, § 2o: “N os casos em que houver de aplicar leis dos
(3) John Salmond - Introdução à Science o f Legal M ethod, de Bruncken & Register, 1917, p.
LXXXII.
Vede o capítulo - Am plas atribuições do ju iz m oderno. (4) Biaggio Brugi - L'Abuso dei Diritto, 1931, p. 77.
(5) Mareei Nast, Prof. da Universidade de Estrasburgo - La Fonction de Ia Jurisprudence dans
Ia Vie Juridique Française, p. 4.
(6) Degni, op. cit., p. 136-137.
188 192 - (1) Assentos de 23 de março de 1786 e 10 de junho de 1817; A. J. Ribas - C u rso de Direito
Civil Brasileiro, 1880, vol. I, p. 296; Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, 1899,
art. 61; Trigo de Loureiro, vol. I, Introd., § LIII, regra 8ã; Borges Carneiro, vol. I, § 12, ns 21. (2) Vander Eycken - M éth ode Positive de L' Interprétation Juridique, 1907, p. 176-177; Sal mond - Introd. cit., p. LXXXIII; Degni, op. cit., p. 15.
Iiii hprud<'m i.i 1 4 7
Estados, a justiça feder.i| eou.ullttiii «1 |iiriS |M 'itd ê n e ia dos tribunais locais, e, viei versa, as justiças dos I sliu lo .', consultarão a jurisprudência dos tribunais Icdeiai quando houverem de interpretai leis da U nião.”
H aure-sc nos arestos a doutrina esclarecedora e com plem entar dos textos: o ensinam ento que decorre do aforism o de Francis Bacon - de excmplis jum u
cendum est, ex quibus ju s hauriendum sit, abi lex déficit — “ a respeito dos julgadt
cum pre fazer saber que dos m esm os se deve haurir o D ireito nos casos em que a I se m ostra deficiente ou falha” .
E nsinara D um oulin: leges in scholis deglutiuntur, in p a la tiis digenm tiir “l leis são deglutidas nas escolas e digeridas nos pretórios”.
A jurisprudência é a fonte m ais geral e extensa de exegese, indica soluçòi adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária tique elem m ente aberta e dê m argem a novas dem andas: portanto dim inui os litígios, redi ao m ínim o os inconvenientes da incerteza do D ireito, porque de antem ão liiz salii qual será o resultado das controvérsias (2).
A inda que deficiente, às vezes falha na prática, im perfeita com o a doiiliru é, com o esta, progressiva, em bora em m uito m enor escala; depois de longas llt tuações, atinge afinal a verdade (3). Q uando os tribunais com preendem liem o st< papel, com o sucede com a Corte de Cassação, de França, e o Tribunal Su|ireii'
(O berster Gerichtshof), da Á ustria, a jurisprudência, em bora resultante do empi
nho em adaptar os textos às condições da sociedade presente, torna se a giam renovadora do Direito, extirpa, erradica ideias dom inantes e retrógradas, apur depura, corrige e consolida as que têm fundo de ciência e de utilidade geral ( I )
"Uma compilação de arestos é uma coleção de experiências jurídicas, sem c ev.l renovadas, em que se pode colher ao vivo a reação dos fatos sobre as leis. I xplh a I assim que a ação inovadora da jurisprudência comece sempre a fazer se seiitn 1 tribunais inferiores: veem estes de mais perto os interesses e os desejos dus i|U recorrem à justiça: uma jurisdição demasiado elevada não é apta a periebei i.ipld e nitidamente a corrente das realidades sociais. A nova lei vem de cima; as hui jurisprudências fazem-se embaixo" (5).
Com refletir o pensar de um a época, m erece estudo até um repositório d arestos um pouco antigos: auxilia a história do Direito; deixa ver as razões |>< que um a exegese caiu, e assim ajuda a com preender a que lhe sucedeu. l’oi isso, exam e da jurisprudência, por qualquer das suas faces, quer para segui-la, quei pa( fundam entar o dissídio com as suas conclusões, é sem pre proveitoso.
(4) Saleilles IMelácio a Geny, cit., p. XV e XXIII; Cogliolo, vol. I, p. 385. Na geneialidade, \u<| de o ( o n liá ilo : o m h o n ch m o reina nos pretórios; os juizes acompanham o progiev.o, poi« 'i tim idam eiile, i omo qun a < onliap.osto, a distância.
1 4 8 Hermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maximiliano
193 - Entretanto, se ainda ficam em m inoria os que lhe negam valor cientí fico189 (1), incontestavelm ente não conserva a posse, m ansa e pacífica, da posição
p rim a c ia lentre os elem entos form adores de soluções jurídicas (2).
A m agistratura constitui um elem ento conservador po r excelência: o pretório é a últim a cidadela que as ideias novas expugnam . A jurisprud ência afasta-se dos princípios com frequência m aior do que a doutrina (3). É analítica, exam ina as es pécies um a por um a; ao generalizar, pode incorrer em erro grave o estudioso. Além disso, o fato im pressiona e apaixona m ais do que a teoria pura.
194 - Em virtude da lei do m enor esforço e tam bém para assegurarem aos advogados o êxito e aos ju izes inferiores a m anutenção das suas sentenças, do que m uitos se vangloriam , preferem causídicos e m agistrados as exposições sistem áti ca de doutrina ju ríd ica aos repositórios de jurisprudência. B asta a consulta rápida a um índice alfabético p ara ficar um caso liquidado, com as razões na aparência docum entadas cientificam ente. Por isso, os repertórios de decisões em resum o, sim ples com pilações, obtêm esplêndido êxito de livraria190 (1).
H á verdadeiro fanatism o pelos acórdãos: dentre os freqüentadores dos pre tórios, são m uitos os que se rebelam contra um a doutrina; ao passo que rareiam os que ousam discutir um julgad o, salvo por dever de ofício, quando pleiteiam a reform a do m esm o (2). C itado um aresto, a parte contrária não se atreve a atacá-lo de frente; prefere ladeá-lo, procurar convencer de que se não aplica à hipótese em apreço, versara sobre caso diferente (3).
N o Brasil, até quando o Judiciário invade a esfera de ação do C ongresso, ou se afasta, por outra form a, dos cânones constitucionais, surge sem pre forte corren te, entre os mais doutos, que pleiteia o respeito à exegese ocasional; em bora em assunto da própria com petência o Legislativo nada tenha com a opinião dos juizes e seja tam bém certo que um só julgado não constitui ju risp ru dên cia (4).
Q uando a lei é nova, ainda os seus aplicadores atendem à teoria, com pulsam tratados, apelam para o Direito C om parado; desde, porém , que aparecem decisões a propósito da norm a recente, volta a m aioria ao trabalho sem elhante à consulta a dicionários. “C opiam -se, im itam -se, contam -se os precedentes; m as de pesá-los
189 193 - (1) Conta-se nesse número Kirchmann (apud Theodor Sternberg - J. H. Kirchmann und seine Kritik der Rechtswissenschaft, 1908, p. 8).
(2) Sternberg, op. cit., p. 31.
(3) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 118; Laurent, vol. 33, verb. Jurisprudence.
190 194 - (1) Laurent, vol. I, ns 281; Caldara, op. cit., n9 127; Degni, op. cit., p. 134 e nota 1. (2) Laurent, vol. I, n9 281.
(3) Cruet, op. cit., p. 85.
(4) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 125; Vander Eycken, op. cit., p. 176; Cruet, op. cit., p. 76; Gmür, op. cit., p. 126.
(5) Raoul de La Grasserie - De Ia Justice en France e t à 1'Étranger ao XXe. Siècle, 1914, vol. II, p. 415-416; Cruet, op. cit., p. 85.
lu i i'.|n iid e m l.i 1 4 9
não se cuida,” I )esprezam -se os trabalhos diretos sobre os textos; prefere-se a |>a lavra dos profetas às tábuas da lei (5).
195 - O processo é erradíssim o. O s ju lg ado s constituem bons auxiliares du
exegese, quando m anuseados criteriosam ente, criticados, com parados, examina • dos à luz dos princípios, com os livros de doutrina, com as exposições sistemática:! do D ireito em punho. A jurisprudência, só po r si, isolada, não tem valor decisivo, absoluto. B asta lem brar que a form am tanto os arestos brilhantes, com o as seiilen ças de colégios judiciários onde reinam a incom petência e a p reg u iça1''1 ( I ).
Versa o aresto sobre fatos, e entre estes é quase im possível que se nos deparem dois absolutam ente idênticos, ou, ao m enos, sem elhantes sob todos os <is/icrio\• ora qualquer diferença entre espécies em apreço obriga a m udar tam bém o modo
de decidir. E isto o que se depreende do dizer profundo de D um oulin módica
fa c ti differentia magnam inducit ju r is diversitatem — “pequena diferença de latu
induz grande diversidade de direito” (2). L ogo a citação m ecânica de acórdãos nãu pode deixar de conduzir a erros graves.
Dem ais, não raro, no pretório, os sentim entos prevalecem contra a laião; d< i< xam -se levar os ju iz e s pelas considerações m orais, sociais, políticas ou leligiimiiiJ que avassalam a opinião pública, na época e no país cm que eles se m liiim ( 'I
N a verdade, a experiência forense diuturna gera a convicção de que 'letiu del plorável insânia pretender alguém entesourar ciência jm ídica apenas i ompuLniidi coleções de arestos: a jurisp rudência é a Torrente de ( Vdron dos em e. em nv.niiio de Direito.
A os juizes e advogados conviria recordar amitídc, com o nm snrsiim <nrdd o célebre e causticante pensam ento de Dupin: “A ciência dos arestos loiuoii se . ciência daqueles que não têm outra ciência; e a ju rispru dên cia c uma cicneia I. i > I - lim a de adquirir: basta um bom índice das m atérias” (4).
A os m agistrados que acham m eritório não ter as suas sentenças reform adas (prova apenas de subserviência intelectual) e seguem , por isso, dc m odo absoluto d exclusivo, a orientação m inistrada pelos acórdãos dos tribunais superiores, Pcssm; recorda o verso de H orácio: os dem asiados cautos e tem erosos da procela não sd
alteiam ao prestígio, nem à glória: arrastam -se pela terra, com o serpentes scipil
humi tutus nimium timidusque p rocelloe (5).
191 195 - (1) Heinrich Gerland, Prof. da Universidade de Jena - Discurso acerca du In/lucm in </<
Função Judicial so bre o Direito Inglês, reproduzido em Bruncken & Register, op. (.11., |> -"1 <
Laurent, vol. 33, verb. Jurisprudence. (2) Berriat Saint-Prix, op. cit., n2 126.
(3) Perreau - Technique de Ia Jurisprudence en Droit Privé, vol. I, p. 261-62. (4) Caldara, op. cit ., n" 127; I aurent, vol. I, ns 281.
(5) Enrico Pi"/.in,i, Prol d.i lInlversldade de Nápoles - Discurso pronunciado por o( .ts ilio d o ie ii tenário d.i < oi de ( ,r.'..n,,l.i, dn Nápoles, em março de 1909, apud Ilegui op. ( II,, p I I '4 ,
1 5 0 Hermenêutica e Aplicação do Direito | Carlos Maximiliano
196 - C olocada em seus devidos term os a questão relativa ao v alor dos ju l gados para a H erm enêutica, é tem po de form ular as condições para o uso eficiente dos m esm os.
I. A jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; m as não o substitui, nem dispensa. Tem valor; porém relativo. Deve ser observada quando acorde com a d o u trin a192 (1). “ Procure-se reduzir os arestos aos princípios ju ríd ico s ao invés de subordinar estes àqueles” (2).
197 - II. E certo que o ju lgado se torna fator de jurisp ru dên cia som ente quan to aos pontos questionados e decididos, não quanto ao raciocínio, exem plificações e referências. Votam-se conclusões apenas; só estas constituem precedentes193 (1).
198 - III. Não basta, entretanto, saber da existência de um acórdão, para o adotar e invocar. Além de confrontar decisões várias, estudem -se os respectivos consideran
do. O julgado vale, sobretudo, pelos seus fundamentos; o que não é solidamente moti
vado e conclui sobre razões vulgares, fúteis ou contrárias aos princípios, não tem im portância alguma, não está na altura de docum entar trabalhos forenses, em bora da sua insubsistência teórica não deflua a inocuidade da sentença; ao contrário, esta, enquan to não reformada, prevalecerá. Aresto não bem-fimdamentado é simples afirmação; e em Direito não se afirma, prova-se. U m a data de acórdão não é argum ento194 (1).
199 - IV. U m a decisão isolada não constitui jurisprudência; é m ister que se repita, e sem variações de fundo. O precedente, para constituir jurisprudência, deve ser uni
forme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia sólido prestígio, im
põe-se com o relevação presuntiva do sentir geral, da consciência jurídica de um povo em determ inada época; deve ser observada enquanto não surgem razões muito fortes em contrário: minime sunt mutanda quoe interpretationem certam, sem per habuerunt - “altere-se o menos possível o que teve constantemente determinada interpretação”.
Os romanos proclamavam - a autoridade das coisas julgadas perpetuamente de
modo semelhante (rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas); os neologismos
do Direito, como os da linguagem, não prevalecem logo que surgem, e o acordo unifor
me e constante só se acentua depois de hesitações, alternativas e contradições195 (1).
192 196 - (1) Geny, vol. II, p. 276; Laurent, vol. I, n - 280-281; Caldara, op. cit., na 129; Saredo, op. cit., n25 648 e 651.
(2) Frase de alto magistrado, o Presidente Bouthier, apud Laurent, vol. I, na 281.
Abram-se em primeiro lugar os livros de Direito; procure-se mostrar, depois, que a jurisp ru dência corrobora o parecer dos mestres.
193 197 - (1) Sutherland, vol. II, § 486.
194 198 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n® 118, epígrafe; Caldara, op. cit., na 131; Laurent, vol. I, ne 281 e vol. 33, verb. Jurisprudence, Vander Eycken, op. cit., p. 178-189. Vede n2 335. 195 199 - (1) Gmür, op. cit., p. 124 e 126; Degni, op. cit., p. 133-134; Vander Eycken, op. cit., p. 176-
Jurisprudência 1 5 1
200 - V. O acórdão unânim e sobreleva em prestígio aos que provocaram vo tos divergentes. P ouco vale o fruto de m aioria ocasional196 (1).
201 - VI. A interpretação ju d icial distingue-se da autêntica por não ter efeito com pulsório senão no caso em apreço e som ente para o ju iz inferior, na hipótese de recurso provido, ou para os litigantes: ainda assim , obriga relativam ente à conclu
são apenas, e não quanto aos motivos, aos considerando. Res inter alios ju d ic a ta
aliis non, nocet - “a coisa julg ad a entre uns não prejudica a outros” 197 (1).
Tanto o magistrado que lançou uma exegese nova, como os de categoria inferior à dele, gozam da liberdade de a desprezar, ou seguir, em outras decisões sobre espécies