O direito de acesso à informação pública no Brasil e nas demais nações da América Latina, surgiu, na legislação ordinária desses países, no início do século XXI. A região aderiu ao direito de informação pública motivada pela Organização dos Estados Americanos, que elaborou a Lei Modelo Interamericana sobre o Acesso à Informação Pública, aprovada na quarta sessão plenária, realizada em 8 de junho de 2010, a ser seguida por todos os Estados americanos, à exceção dos Estados Unidos da América do Norte e do Canadá, que já haviam editado leis semelhantes, respectivamente, em 1966 e 1983.
3.1 - Lei modelo interamericana sobre o acesso à informação pública
Lei Modelo Interamericana sobre o Acesso à Informação Pública foi aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), por intermédio da resolução AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), que delegou ao Departamento de Direito Internacional a elaboração de um projeto de Lei sobre Acesso à Informação, mediante a colaboração da Comissão Jurídica Interamericana, da Relatoria Especial sobre Liberdade de Expressão e do Departamento de Modernização do Estado e Boa Governança, além da cooperação dos Estados membros, com vistas à formulação de um modelo legal a ser adotado nas Américas.
O modelo adotado pela OEA baseou-se na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em especial, em seu artigo 13, relativo à Liberdade de Pensamento e de Expressãoi; na Declaração de Princípios sobre Liberdade de
Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos; na sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que dirimiu o caso Claude Reyes versus Chile; nos princípios sobre o direito de acesso à informação da Comissão Jurídica Interamericana; nas “Recomendações de Acesso à Informação” formuladas pelo Departamento de Direito Internacional da OEA; nos relatórios anuais da Relatoria Especial sobre Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos; na Declaração de Atlanta e no Plano de Ação das Américas para o Avanço do Direito de Acesso à Informação do Centro Carter.
Conforme explícito nos preâmbulos da Lei Modelo interamericana de acesso à informação pública, sua elaboração reafirma, entre outros, os seguintes princípios imanentes à própria tradição democrática da OEA: “o acesso à informação é um direito humano fundamental do homem e uma condição essencial para todas as sociedades democráticas”; “o direito de acesso à informação se aplica em sentido amplo a toda informação em posse de órgãos públicos”, “o direito de acesso à informação se baseia no princípio de máxima divulgação da informação”; “as exceções ao direito de acesso à informação deverão ser estabelecidas de maneira clara e específica pela lei”; independente de requerimento, os órgãos públicos deverão divulgar informação sobre suas funções de forma regular e proativa, de maneira a assegurar que a informação seja acessível e compreensível”; “o processo para solicitar informação deverá reger- se por regras justas e não discriminatórias que estabeleçam prazos claros e razoáveis”.
Além disso, dita lei modelo objetiva franquear o acesso gratuito à informação ou que seja cobrado, apenas, o custo de reprodução dos documentos, sendo que, na hipótese de recusa à informação, os órgãos públicos devem especificar as razões da negativa, cabendo recurso desta decisão e sujeitando à sanção aqueles que, ilicitamente, neguem ou obstruam o acesso à informação.
Sem dúvida, o modelo proposto pela OEA vem cumprindo a sua missão de difundir nas Américas o direito ao acesso à informação pública, sendo marcante a sua influência no Brasil, Chile e demais países latino-americanos, que, somente, no século XXI editaram leis pertinentes à matéria.
3.2 - Lei de Acesso à Informação Pública
No Brasil, a Lei de Acesso à Informação (LAI) - Lei nº 12.527/2011 - foi sancionada em novembro de 2011 com vigência partir de maio de 2012. O país passou a ocupar o 89º lugar no rol das nações que editaram normas efetivas para garantir o direito de acesso à informação pública.
A LAI encontra respaldo na Constituição da República, art. 5º, incisos XIV e XXXIII, e art. 37, § 3º, inciso II.ii Outrossim, espelha-se na Lei Modelo Interamericana
sobre o Acesso à Informação Pública, que visa orientar os países americanos. Considera o acesso à informação um direito irrestrito da cidadania, salvo quando a informação puder “gerar um risco claro, provável ou específico de dano significativo”, cabendo ao Estado divulgar, anualmente, uma lista de informações classificadas como sigilosas.
A LAI, ainda, estabelece a transparência ativa para todos os órgãos da administração pública direta ou indireta, consoante o disposto no art. 8º, da Lei 12.527/201124, prevendo que cabe aos entes públicos promover, de forma ativa, “a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. ” Todavia, o artigo 22, cria controvertida exceção ao determinar que os ditames da lei não invalida as “hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o Poder Público”. Como se vê, a LAI ressalva todas as exceções ao direito de informação encontradas na legislação, ao invés de adequá-las ou mesmo revogá-las quando conflitam com o próprio espírito na nova lei. Assim é que o Decreto 7.724, de 16 de maio de 2012, estabelece, em seu artigo 6º, as exceções em que não se aplicam o direito de informação pública, ou seja, nas situações em que prevalecem o sigilo “fiscal, bancário, nas operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça”.
Saliente-se que tais exceções não são numerus clausus, mas meros exemplos legais, que, certamente, muito dificultará a aplicação da LAI. A propósito, em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal garantiu a aplicação da Lei de Acesso à Informação, contrariando a “privacidade” dos magistrados vinculados ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), no julgamento da Suspensão de Liminar nº 689-STF. Com efeito, em decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, restou decidido que os subsídios daqueles juízes deveriam ser informados no sítio da internet daquele tribunal em consonância com a jurisprudência do STF, que, de forma ativa, tornara pública a folha de subsídios de seus ministros, inclusive dos aposentados, e a remuneração de seu quadro de pessoal ante a promulgação da Lei nº 12.527/2011 (LAI), ainda mais que tais informações não se
submetem ao necessário sigilo em prol da segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, XXXIII), nem à inviolabilidade da intimidade, vida pública, honra e a imagem das pessoas (CF, art. 5º, X), uma vez que a prestação de serviço público submete seus integrantes ao princípio da publicidade, inclusive, no que tange a detalhes da respectivas remunerações, face ao disposto nos artigos 6º,7º e 8º, da LAI. iii
Sem dúvida, o papel do Poder Judiciário no cumprimento da LAI tem sido importantíssimo, inclusive nos Estados membros, cujos governos vêm adotando o disposto no artigo 6º, do Decreto 7.724/2012, para limitar o acesso à informação pública, além do razoável. Digno de nota, também, é a aplicação do sigilo com base nos artigos 23 e 24, da LAI, em situações de interesses nitidamente públicos, como são as operações de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES -, a exemplo da Ação Civil Pública proposta em face da FRIBOI pelo Ministério Público Federal50, cuja decisão foi procedente, entre outras, para “condenar
o réu na obrigação de fazer, consistente em tornar públicas, nos termos da Lei nº 12527/2012, todas as atividades de financiamento e apoio a programas, projetos, obras e serviços de entes públicos ou privados, que envolvam recursos públicos, realizadas por si ou por intermédio de outras pessoas jurídicas por ele instituídas, a exemplo da BNDESPAR, relativas aos últimos 10 anos” (...). Dita decisão de 1ª instância acha-se consentânea com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso no julgamento do MS nº 33.340-DF, em que o relator ministro Luiz Fux enfatiza: “por mais que se diga que o segredo é a alma do negócio, quem contrata
com o Poder Público não pode ter segredos”. No caso, o Poder Público está
representado pelo BNDES, que havia negado informes de suas operações de financiamento a entes privados ao Tribunal de Contas da União, sob alegação de sigilo comercial.
A propósito, a aplicação da LAI será determinante na revelação dos noticiados empréstimos externos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), na ordem de bilhões de reais, efetivados sem a necessária publicidade e à mingua de autorização do Congresso Nacional. Este, sem dúvida, será um dos maiores testes de eficácia da Lei de Acesso à Informação brasileira.
Neste aspecto, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal já determinava a transparência ativa na gestão fiscal de entidades públicas (vide art. 48 da Lei
Complementar nº 101/2000 e Decreto nº 7.724/2012), estabelecendo a divulgação obrigatória na Web de informações sobre orçamento, receitas, despesas, projetos, metas, resultados, etc., que interessam à coletividade.
Sobreleva destacar que o acesso à informação pública decorre do direito à liberdade de pensamento e de expressão, conforme preceitua o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O sigilo se contrapõe a essa concepção de direito e à essência do regime democrático defendido pela OEA, uma vez que a informação constitui efetivo poder das sociedades livres, permitindo à cidadania formular suas convicções e objetivos, que fomentam os partidos políticos, as organizações sociais, as religiões, os movimentos culturais, artísticos e demais manifestações organizadas. Assim é que a evolução das sociedades depende da livre informação, e a amplitude de seu acesso pela coletividade define o grau de desenvolvimento de cada nação.
Por conseguinte, causa espécie quando se tem notícia de que o governo de um país manipula a informação pública, gerando factoides ou impossibilitando que a sociedade assuma posições fulcradas na realidade. Tal conduta tem sido observada na América Latina, ainda refém do coronelismo e do patrimonialismo, cujos artífices bloqueiam o livre acesso à informação para garantia de suas sobrevivências, em detrimento da supremacia do interesse público.
Dessarte, nada surpreende quando governos impõem sigilo à informação pública que não prejudica o Estado, mas cuja divulgação causaria danos àqueles que detém o poder. Exemplos não faltam, basta observar a cena política brasileira para constatar que informações públicas, então vedadas à coletividade, tornaram-se dossiês de corruptos na busca desesperada por delações premiadas. Nas sociedades desenvolvidas, ao contrário, há mais transparência nos assuntos de Estado, o que se reflete em estabilidade político-social e melhor desempenho da economia.
Por oportuno, registre-se a existência de um sítio na WEB, que tem por objeto avaliar a qualidade formal das leis de acesso à informação dos países que consagraram esse direito em suas legislações. Nas Américas, destacam-se o Brasil na 18ª posição, o Chile na 39ª, os Estados Unidos na 45ª e o Canadá na 58ª, mas não cuida da eficácia dessas leis no cotidiano das respectivas nações, que, a rigor, merecia ser aquilatada para melhor definir a correta classificação mundial, tarefa essa, reconheça-se, de difícil execução e bastante onerosa, razão por que a avaliação formal das leis de acesso à informação, por si só, já colabora em muito com o avanço
da liberdade de informação no Brasil e no mundo (Global Right to Information Rating. Disponível em: <http://www.rti-rating.org/country-data/>. Acesso em: 2 maio 2017).
3.3 - Alcance da Lei de Transparência Fiscal nos pedágios rodoviários
A Lei de Transparência Fiscal (LTF - Lei nº 12.741, de 08/12/2012) surgiu de uma iniciativa popular promovida pelo movimento “De Olho no Imposto”, liderado pela Federação das Associações Comerciais de São Paulo com o apoio de organizações civis, a exemplo da Ordem dos Advogados do Brasil, Força Sindical e outras, que conseguiram reunir mais de 1,5 milhão de assinaturas em prol da apresentação do respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional. Tem por objetivo a conscientização do cidadão, contribuinte e consumidor, quanto à importância da transparência fiscal e da simplificação do sistema tributário brasileiro, face ao excesso de cobranças fiscais, que, cumuladamente ou em cascata, oneram sobremaneira o preço final das mercadorias e serviços. Noutro giro, serve para o contribuinte verificar se as exações fiscais estão sendo regularmente recolhidas ao Fisco.
Por conseguinte, em seu art. 1º, a LTF determina sejam discriminados no documento fiscal ou equivalente os valores aproximados cobrados a título de tributos federais, estaduais e municipais, incidentes na venda ao consumidor de mercadoria ou prestação de serviços. No que interessa à cobrança de pedágio em rodovias, o art. 1º, § 5º, elenca os seguintes tributos que devem ser computados: Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN); Contribuição Social para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
A cobrança de pedágio acarreta a coleta de ISSQN e a consequente expedição de nota fiscal, de competência municipal, agora na modalidade eletrônica. Entretanto, os governos municipais liberam as concessionárias de rodovias de emitirem a nota fiscal na cobrança de pedágio, mediante convênios, a exemplo do autorizado na Lei Complementar nº 10, de 23 de abril de 2010, do Município de Ibirarema, SP51, cujos
ditames são reproduzidos por outras idênticas leis vigentes nas municipalidades do país afora, onde existem rodovias pedagiadas:
Lei Complementar nº 10, de 23 de abril de 2010. Autoriza o Executivo municipal a celebrar convênios com outros municípios, objetivando a centralização do cumprimento das obrigações acessórias do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidentes sobre os serviços de exploração de rodovias prestados por concessionárias de rodovias pedagiadas, bem como a definição de percentuais de rateio e a unificação das datas de pagamento do imposto. O Prefeito do Município de Ibirarema, Comarca de Palmital, Estado de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por Lei; FAZ SABER que a Câmara do Município de Ibirarema aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte Lei: Art. 1º Fica o Executivo Municipal autorizado a celebrar convênio com outros Municípios com o objetivo de centralizar e tornar uno o cumprimento das obrigações acessórias do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre os serviços de exploração de rodovias prestados por Concessionárias de rodovias pedagiadas, bem como definir os percentuais de rateio entre os municípios e a unificação das datas de pagamento do imposto. Art. 2º As obrigações acessórias deverão ser centralizadas no município onde estiver localizada a sede da Concessionária de rodovias de acordo com sua legislação municipal e desde que referido município seja sujeito ativo da cobrança do imposto sobre a exploração de rodovia pedagiada. Art. 3º Fica a concessionária dispensada do cumprimento de qualquer outra obrigação acessória prevista na legislação dos municípios onde haja extensão de rodovia. Art. 4º Esta Lei aplica-se, inclusive, a todos os serviços já prestados antes de sua vigência. Art. 5º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Depreende-se do artigo 3º da mencionada lei complementar (modelo para os municípios em cujos territórios existem rodovias pedagiadas) que as concessionárias de rodovias ficam “dispensadas de qualquer outra obrigação acessória”, notadamente, a de emitir nota fiscal, evidenciando, assim, a odiosa distinção entre aquelas e as demais prestadoras de serviço, sujeitas à emissão do documento tributário. Tal omissão frustra a aplicação da Lei de Transparência Fiscal, impedindo o cidadão- contribuinte-usuário-consumidor de exercer seu direito-dever de acessar a informação ativa público-tributária52.
Esclareça-se, por oportuno, que as prefeituras dos municípios, onde existem rodovias pedagiadas, não costumam divulgar os aludidos convênios com que isentam
52 Informação ativa público-tributária consiste na obrigação da Administração pública Direta e Indireta, incluídas as concessionárias, permissionárias e autorizadas, de prestar, ex officio, esclarecimentos à coletividade, independentemente de qualquer solicitação (N. do A.).
as concessionárias de emitir nota fiscal, a exemplo de Niterói, RJ, sede do pedágio da ponte Rio-Niterói. Em abril de 2017, a prefeitura de Niterói lançou “novo sistema de Nota Fiscal Eletrônica de Niterói (NitNota)” (...) “e premiará o consumidor que exigir o documento fiscal quando contratar qualquer serviço na cidade”53. Entretanto, a
concessionária Ecoponte não fornece nota fiscal, embora o Código Tributário de Niterói (Lei nº 2597/2008), art. 115-B, preceitue que configura “omissão de receita a
falta de emissão de nota fiscal ou documento equivalente no momento da efetivação da prestação de serviços” (...)54.
Embora seja nítido o cunho informativo público-tributário da Lei de Transparência Fiscal, porque fulcrada no § 5º, do art. 15055, inserto na seção relativa
às limitações do poder de tributar da Constituição, denota também a sua vinculação ao Direito do Consumidor, ao alterar o inciso III, do art. 6º 56, da Lei nº 8.078, de
11/09/1990 - Código de Defesa do Consumidor -, estabelecendo que são direitos básicos do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos
e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço” (...), sendo o seu descumprimento sujeito às
sanções previstas no mesmo código.
Como se vê, o desrespeito à transparência fiscal pode acarretar sanções tributárias e consumeristas, a exemplo dos convênios entre os municípios e as concessionárias para suprimir, nos pedágios, a obrigação acessória de emissão de nota fiscal, cujas ilegalidades podem ser reconhecidas pela Administração ou declaradas pelo Judiciário, mediante iniciativa do Ministério Público, Fisco ou cidadão- contribuinte-usuário-consumidor.
Saliente-se que a ausência de transparência fiscal também desrespeita a moralidade administrativa, segundo Maurice Hariou, “o conjunto de regras de conduta
tiradas da disciplina interior da Administração” (HARIOU, 1926, p. 197 apud
MEIRELLES, 1977, p. 69), sendo que o exame de legalidade do ato administrativo não se restringe à conformação com a lei, pois abrange a adequação à moralidade
53 Disponível em: http://www.niteroi.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id
=4622:2017-03-27-17-38-42
54 Redação acrescida pela Lei municipal nº 3252/2016
55 CF, art. 150, § 5º : “§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos
acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.”
administrativa e ao interesse coletivo (TJSP-RDA, p. 134 apud MEIRELLES, 1977, p.71).
A este respeito, o direito positivo brasileiro consagra normas constitucionais e infraconstitucionais, que versam sobre moralidade administrativa, e habilitam os cidadãos e os órgãos de controle a direcionarem a atividade estatal no caminho da legitimidade do ato administrativo, que tem por pressupostos a legalidade, a finalidade e a moralidade administrativa (MEIRELLES, 1977, p.70). Dentre estas normas destacam-se: a) o art. 5º, LXXIII da CF, conferindo à cidadania meios efetivos para a defesa do patrimônio estatal: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”; b) o art. 37, § 4º, da CF, estipulando sanções por atos de improbidade administrativa, que “importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”; c) a Lei de
Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429, de junho de 1992-; d) a Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar n º 100/2000.
O arsenal jurídico em prol da moralidade administrativa, além dos textos mencionados, acha-se robustecido pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, que define organização criminosa e prevê o instituto da delação premiada, e a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), que “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública”.
Impende consignar que constitui crime contra a ordem econômica e tributária, previsto na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o não fornecimento de nota fiscal, quando obrigatória na hipótese em exame:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as