Proposta de Encaminhamento 50 Ante ao exposto, propõe-se:

I – conhecer da presente representação, uma vez que foram atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no inciso I do art. 237 do RI/TCU c/c o inciso I do art. 132 da Resolução TCU nº 191, de 2006, para, no mérito, considerá-la improcedente;

II – dar conhecimento da deliberação que vier a ser adotada ao interessado, à ANTT, à Concessionária da Ponte Rio-Niterói e à 5ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no RJ;

III - arquivar os presentes autos, com fulcro no inciso IV do art.169 do RI/TCU. À consideração superior.”

14. Acolhendo as conclusões da Sefid, supra, e a sua uniforme e reiterada proposta de encaminhamento, exarei despacho à fl. 255, por meio do qual conheci da representação, mas, no mérito, considerei-a improcedente; reproduzo, a seguir, o inteiro teor do despacho proferido: “Considerando a instrução de lavra da Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid, às fls. 245/251 deste processo, a qual logrou demonstrar a ausência de irregularidades nos atos ora trazidos à baila pelo representante, acolho como minhas razões de decidir os argumentos apresentados pela unidade técnica, os quais incorporo ao meu despacho e, conheço da presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para no mérito considerá-la improcedente.

Por conseguinte, com fundamento no art. 137 da Resolução/TCU nº 191/2006, determino o arquivamento dos autos, sem prejuízo do envio de cópia deste despacho e das instruções pertinentes à ANTT, à Concessionária da Ponte Rio-Niterói, à 5ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro e ao representante.”

15. Inconformado com a decisão monocrática supra, o representante, com fulcro no art. 289 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU), interpôs agravo visando à reforma do referido despacho (fls. 01/25, do anexo 4).

16. Preliminarmente, o agravante protestou pelo fato de o relator haver considerado improcedente a sua representação com base nas conclusões da Sefid, as quais, todavia, teriam se limitado a comparações de suas assertivas com as respostas dos representados, sem que a equipe técnica do TCU tivesse visitado às instalações da Concessionária Ponte.

17. Na oportunidade, lembrou que parte dos fatos por ele relatados já eram do conhecimento pessoal do relator quando, atendendo a convite que lhe formulara, visitara as dependências da Ponte, em sua companhia, de outro Procurador da República e do então Secretário de Transportes do Estado do Rio de Janeiro.

18. No essencial, o representante repetiu os argumentos já expendidos ao longo da representação e reiterou o pedido da realização da auditoria de natureza operacional; porém, inovando em sua pretensão original, solicitou, alternativamente, qualquer outro tipo de intervenção que a Corte julgasse mais apropriada ao caso sub examine.

É o Relatório.

VOTO

Trago à apreciação deste colegiado o presente processo por tratar de matéria relativa à concessão de rodovia federal, envolvendo a ANTT e a Concessionária Ponte S/A, responsável pela exploração da Ponte Rio-Niterói.

2. De inicio, conheço do presente agravo interposto pelo Procurador Regional da República, Ricardo Santos Portugal, por preencher os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 289 do Regimento Interno do Tribunal.

3. Antes de me manifestar quanto ao mérito, esclareço que este Tribunal, em nenhum momento, deixou de reconhecer a legitimidade dos membros do Ministério Público Federal para representar ao TCU, mesmo porque essa hipótese está prevista no art. 237, caput, e inciso I, do seu Regimento Interno (RI/TCU).

4. Tanto isso é verdadeiro, que a representação originária foi regulamentarmente autuada sob o nº TC-029.555.2006-3 e adotadas as diligências pertinentes junto aos representados para manifestação sobre os indícios de irregularidades apontadas, tendo o representante tomado ciência de todas as decisões interlocutórias e/ou despachos saneadores, inclusive tido livre acesso aos autos para vista, cópias e contestações.

5. Quanto ao objetivo inicialmente solicitado para que o TCU realizasse uma auditoria operacional na Concessionária Ponte S/A, é preciso lembrar que o fato de o interessado ter legitimidade para representar ao TCU, ex-vi do art. 237 do RI/TCU, o seu pleito, por si só, não tem o condão de vincular esta Corte de Contas, pois da análise da pretensão pode ocorrer o provimento da demanda, total ou parcialmente, o improvimento ou o simples arquivamento quando faltarem requisitos essenciais para o conhecimento. Aliás, conhecer e negar provimento a demandas é uma regra comezinha do direito processual aplicada rotineiramente no âmbito do Poder Judiciário e do TCU, este em face do que dispõe art. 298 do seu Regimento Interno. 6. No caso sob exame, após acolher como razões de decidir os pareceres uniformes da Sefid, conheci da representação do Procurador Regional da República, Sr. Ricardo Santos Portugal, porém, naquela oportunidade, a considerei improcedente, pelas razões consubstanciadas no relatório supra, com fulcro no art. 137 da Resolução TCU nº 191/2006, verbis:

“Art. 137. O relator, mediante despacho fundamentado, determinará o arquivamento das representações que, após as diligências pertinentes, revelarem-se improcedentes, dando- se ciência ao representante.”

7. Todavia, em face do inconformismo do representante estampado no presente agravo, apesar de no essencial reapresentar os mesmos argumentos da inicial, passo ao reexame da matéria, em respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, e da revisibilidade das decisões, tudo com fulcro nas normas processuais que regem o processo no âmbito do TCU. 8. Nesse sentido, após debruçar-me longamente sobre as razões recursais do agravante e compará-las com os esclarecimentos prestados pelas demais partes envolvidas, nesta etapa processual, reconheço que algumas questões por ele apontadas não foram suficientemente analisadas na última instrução da Sefid, razão porque considero oportuno revê-las.

9. Todavia, desde já, adianto que me limitarei a reapreciar com profundidade as questões suscitadas que estão no rol das competências desta Corte de Contas, tal como estabelecidas na Constituição Federal, em seus artigos 70 e 71, bem como na sua Lei Orgânica (Lei 8.443/92) e Regimento Interno, aprovado pela Resolução TCU nº 155/2002. Deixo de reexaminar, consequentemente, as relativas à falta de políticas públicas de competência de estados e municípios, por refugirem à alçada do TCU, dentre outras que não são passíveis de fiscalização em sede de controle externo.

10. Nesse contexto, em que pese ser atribuição da ANTT fiscalizar, a priori, a fiel execução dos contratos de concessões rodoviárias federais, a exemplo do Contrato de Concessão nº PG-154/94-00, firmado entre a Ponte S/A e a União, por intermédio do então Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, nada impede que este Tribunal, no exercício de suas competências constitucionais e legais, fiscalize a atuação daquela agência, nos casos em que eventualmente constate que ela tenha autorizado ou permitido que suas jurisdicionadas adotem procedimentos ilegais, ilegítimos ou contrários ao interesse público, dentre outras hipóteses.

11. Fixadas essas balizas, começo revendo as questões suscitadas relativas à falta de emissão de nota fiscal pela Concessionária Ponte S/A e a suposta veiculação ilegal de propaganda ao longo da Ponte Rio-Niterói.

-II-

12. Segundo o representante, o não fornecimento da nota fiscal correspondente ao pagamento do pedágio representa um privilégio e falta de transparência da arrecadação da Concessionária, uma vez que o tempo gasto na entrega do cupom fiscal é equivalente ao despendido com a expedição do recibo aos usuários da Ponte. Cita, como exemplo, a rotina de uma microempresa, tipo padaria, que emite uma nota fiscal eletrônica, em frações de segundos, quando realiza a simples venda de um pão de sal. Ademais, acredita o representante que, ante a atual evolução tecnológica, a mesma máquina que emite o recibo do pedágio poderá emitir o cupom fiscal.

13. Aduz o representante que, ao contrário do que alega a Concessionária (Ponte S/A), a emissão da nota fiscal, mediante a instalação de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF), é uma exigência da União prevista no art. 7º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. 14. Sobre esse assunto, a Concessionária alega que entrega a todos os usuários o recibo do pagamento da tarifa do pedágio e que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ainda não disciplinou o uso do equipamento emissor do cupom fiscal (ECF), razão porque não tem como implementá-lo.

15. Quanto ao imposto sobre serviços (ISSQN), de competência municipal, a Concessionária apresentou documentos a este Tribunal que comprovam que os municípios do Rio de Janeiro e de Niterói concederam-lhe regime especial de tributação, quanto às obrigações acessórias, dispensando-a da emissão de nota fiscal, com o objetivo de evitar transtornos ao intenso tráfego de veículos, e que os procedimentos manuais de informações da arrecadação diária/mensal atendem satisfatoriamente às fiscalizações municipais.

16. Com já frisei antes, abster-me-ei de avaliar as questões de mérito ligadas à regularidade dos procedimentos da Concessionária relativos à arrecadação e à fiscalização do tributo municipal (ISSQN), por refugirem à competência desta Corte de Contas.

17. Todavia, não se pode olvidar que a receita do pedágio também constitui fato gerador de tributos federais, a exemplo do imposto de renda e da Cofins, circunstância essa que, sem prejuízo das atribuições fiscalizatórias da RFB, atrai a competência do TCU, em sede de controle externo, por envolver recursos públicos federais, justificando-se o reexame da representação também nesse particular.

18. Porém, considerando as informações parcialmente divergentes entres os interessados, inicio o exame de mérito com a reprodução da legislação federal correspondente. Nesse sentido, embora somente tenha passado a produzir efeitos a partir de 1º/01/2005 (art. 23), o art. 7º da Lei nº 11.033/2004 dispõe sobre a obrigatoriedade da instalação do ECF; veja-se:

“Art. 7o _{As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10} da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ficam obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal.”

19. Por sua vez, o art. 10, caput, e o inciso XXIII, da Lei nº 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei nº 10.925/2004, esclarecem que as concessionárias de rodovias federais continuam sujeitas ao pagamento da COFINS, consoante os seguintes termos: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:”

(...)

“XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;”

20. E, por sua vez, os arts. 61 a 63 da Lei nº 9.532/1997, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009, obrigam as empresas prestadoras de serviços a usarem equipamento emissor de cupom fiscal – ECF, observadas determinadas condições, verbis:

“Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF.

§ 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo:

(...)

§ 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada.

(...)

“Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF.

Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput deste artigo ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade

Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso.

“Art. 63. O disposto nos arts. 61 e 62 observará o convênio a ser celebrado entre a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e as Unidades Federadas, representadas no Conselho de Política Fazendária - CONFAZ pelas respectivas Secretarias de Fazenda.”

21. Pelo visto, embora a receita de pedágio da Concessionária Ponte S/A não constitua fato gerador do ICMS, de competência do Estado do Rio de Janeiro, dita exploradora de bem público se sujeita ao mecanismo de emissão do ECF, em face do contido na legislação supra. 22. Consequentemente, é inegável que a implementação desse mecanismo conferirá maior confiabilidade à avaliação econômico-financeira da exploração da concessão, especialmente aos cálculos relativos ao seu fluxo de caixa e seus reflexos no valor da tarifa básica do pedágio, além de permitir melhor controle da fiscalização dos tributos federais. 23. Diante do exposto, e considerando as informações da Concessionária Ponte S/A de que o Ministério da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal do Brasil ainda não disciplinaram o uso obrigatório do ECF pelas concessionárias da espécie, considero procedente a representação, neste particular.

24. Por essas razões, proponho ao Colegiado que dirija recomendações às autoridades vinculadas, para que adotem medidas visando suprir a lacuna normativa, com a brevidade possível, cujo resultado prático se estenderá às demais concessionárias de rodovias federais.

-III-

25. O segundo ponto relevante a ser agora reexaminado diz respeito à veiculação de propaganda ao longo da Ponte Rio-Niterói, cuja contrapartida é considerada fonte subsidiária de receitas pela Concessionária.

26. De acordo com a Ponte S/A, os espaços cedidos em sua faixa de domínio para que terceiros veiculem publicidade teria amparo no art. 11 da Lei nº 8.987/1995, em cláusula contratual e em autorização específica da ANTT. Acrescenta que essa receita complementar é considerada no cálculo da tarifa básica, implicando sua modicidade.

27. Por último, salienta que a Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 5.137/ 2007, que proíbe propaganda ao longo das rodovias naquele estado, não se aplica ao trecho da Ponte Rio- Niterói, por ser um via federal, insuscetível, portanto, do poder de polícia estadual.

28. O representante, por sua vez, contesta tais informações por considerar que o art. 11 da Lei nº 8.987/1995, em nenhum momento, autoriza a publicidade “às margens de rodovias”, “em terrenos limítrofes”, “sobre faixa de domínios”, sobretudo em “em pontes e viadutos”. 29. Destaca ainda o representante que a autorização concedida pela ANTT, através da Carta nº 0631/PR-01, de 17/03/2006, também não permitiu que a Concessionária instalasse painéis de propaganda ao longo de toda a rodovia no trecho de 14 km, apenas em postes próximos à praça de pedágio e mesmo assim condicionada à observância da segurança dos usuários e da interferência com a sinalização vertical, local.

30. Ressalta ainda o Ilustre Procurador que os painéis de propaganda foram afixados nos suportes da sinalização do trânsito instalados sobre as pistas de rolamento, tudo em flagrante contrariedade aos arts. 81 e 82 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Do mesmo modo, entende que referida publicidade fere a Lei Estadual nº 5.137/2007, uma vez que o Estado do Rio de Janeiro teria competência para legislar sobre exibição de publicidade nas estradas de seu território, na mesma linha dos arts. 81 e 82 do CTB, ex-vi dos art. 23, XII, 24, XVI, § 2º, e 25, § 1º, todos da Constituição Federal.

31. Por fim, traz à lume artigo da OHIO STATE UNIVERSITY, divulgado pelo Detran/RS, na pessoa do Major João Batista Hoffmesiter e de Paulo Ricardo Meira (in www.detran.rs.gov.br-notícias-PasestrahoffmesistermeiraCBCR.ppt.url), a respeito dos perigos causados pelos painéis publicitários em estradas de alta velocidade, a exemplo da Ponte Rio- Niterói.

32. Postas assim, no essencial, as posições dos interessados constantes dos autos, passo ao exame da legislação específica.

33. Em primeiro lugar, verifico que a Lei nº Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal.

34. Por meio do seu art. 11, caput, e parágrafo único, o legislador ordinário permitiu que o poder concedente, no atendimento às peculiaridades do serviço público, incluísse em seus editais de licitação a possibilidade de o concessionário vir a explorar outras fontes de receitas acessórias, complementares, com vistas a favorecer a modicidade tarifária; veja-se:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedenteprever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.” 35. Atendendo a essa previsão legal, o contrato da concessão da Ponte Rio-Niterói nº PG-154/94-00 contemplou tal dispositivo (padrão), nas suas cláusulas 70 e 71, conferindo-lhe, a possibilidade exploração da área de serviços, sob comunicação ao então DNER, hoje sob a supervisão da ANTT (fl. 78), verbis:

“70. As receitas complementares para a cobrança dos encargos da concessão advirão, basicamente, da exploração das áreas de serviço, definidas no item 20 do Edital de Pré- Qualificação nº 0107/93-00.

71. O início da execução de quaisquer projetos de exploração comercial das áreas de serviço devem ser previamente comunicadas ao DNER.”

36. Com base nessa previsão legal, genérica, e nas disposições contratuais correspondentes, de fato, a ANTT, por intermédio do Ofício nº 505/2006-SUINF/GEFEI, admitiu que a concessionária instalasse painéis de propagandas, mas apenas em postes próximos à praça de pedágio, nos exatos termos do pedido da concessionária, mesmo assim condicionada à verificação da segurança do usuário e da sinalização vertical, conforme se extrai da correspondente autorização:

“Reportamo-nos à Carta nº 0631/PR-01, de 17/3/2006, na qual essa Concessionária apresenta o orçamento para a instalação de painéis de propaganda em postes próximos à praça de pedágio.

Sobre o assunto, informamos que esta ANTT não apresenta objeções desde que sejam observados os aspectos de segurança ao usuário e de interferência com a sinalização vertical existente. solicitamos ainda que nos seja encaminhado o contrato firmado.”

37. Pelo visto, em princípio, pode parecer que a Concessionária esteja amparada na lei das concessões, no contrato e na autorização da ANTT. Todavia, pelas fotografias e relatos do representante contidos nos autos, a concessionária, em princípio, não está amparada nos limites

da autorização da ANTT ao estender a propaganda de terceiros ao longo de todo trecho da ponte de cerca de 14 km, e não apenas nos postes próximos à praça do pedágio.

38. Essa constatação, por si só, já denota, numa primeira análise, a irregularidade cometida pela Concessionária por auferir receita complementar em atividades fora dos limites estabelecidos pela ANTT. É fato também que a omissão da Autarquia em não coibir tal irregularidade não gera qualquer direito adquirido àquela exploradora para continuar com tal prática, justificando-se, aqui, a intervenção desta Corte de Contas.

39. Mas, se por hipótese, a concessionária tivesse se limitado a cumprir o estabelecido pela ANTT, ainda assim a irregularidade da exibição de propaganda de terceiros subsistiria no caso particular da ponte Rio-Niterói, por conflitar com os arts. 70 e 71 Código de Trânsito Brasileiro (CTB), instituído pela Lei nº 9.503/97, que proíbe a publicidade da espécie nas vias públicas federais, verbis:

“Art. 81. Nas vias públicas e nos imóveis é proibido colocar luzes, publicidade, inscrições, vegetação e mobiliário que possam gerar confusão, interferir na visibilidade da sinalização e comprometer a segurança do trânsito.

Art. 82. É proibido afixar sobre a sinalização de trânsito e respectivos suportes, ou junto a ambos, qualquer tipo de publicidade, inscrições, legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem da sinalização.”

40. Nada obstante não seja o papel deste Tribunal aferir o cumprimento ou não da legislação de trânsito nacional, resta claro que a publicidade existente ao longo da ponte Rio- Niterói não tem amparo na Lei nº 9.503/1997, devendo por isso ser fiscalizada pela agência reguladora e, conforme o caso, erradicada, ressaltando-se que essa norma não conflita com as disposições do art. 11 da Lei nº 8.987/1995, eis que esta não autoriza a percepção de receitas complementares com a exploração de atividades proibidas pelo Código de Trânsito.

41. Por essas razões, também considero procedente a representação, neste particular, o