As tarefas legiferantes necessárias para um consenso legislativo correspondem às duas questões interpretativas fundamentais para julgamentos em casos de normas complexas126. Elas são, sequencialmente, a constatação de insuficiência normativa e o estabelecimento de parâmetros procedimentais que confiram legitimidade à decisão sobre a norma insuficientemente adequada ante um pluralismo razoável.
Assim sendo, a primeira missão ao Legislativo é a estipulação clara e específica do que é ou o que configura, no fim das contas, uma insuficiência normativa. Essa prescrição deve determinar o conceito ou, pelo menos, princípios para a conceituação do que é uma norma complexa.
A tarefa tem por vista orientar a atividade jurisdicional na identificação de quais casos de fato apresentam uma adequação normativa imperfeita. Pretende-se, aqui, a
máxima minimização da arbitrariedade jurisdicional gerada a partir de escolhas
interpretativas que afirmam a existência ou inexistência de completude de uma dada norma.
Com isso, a argumentação acerca da presença de escassez no sistema jurídico passa a se inserir não mais em um âmbito meramente discricionário. Diferentemente, em virtude da norma conceitual posta, ela invade agora o terreno da facticidade do direito e da necessidade de interpretação de uma disposição normativa com base em critérios públicos, regulamentados claramente no ordenamento jurídico. Fazendo uma crítica que atinge diretamente a presente proposição, Waldron (1994, p. 524) diz que uma textura aberta, isto é, uma vagueza normativa nem pode nem deveria ser eliminada. Para ele, a ideia de uma simples estipulação nesses termos seria sociologicamente e linguisticamente ingênua (WALDRON, 1994, p. 525). Waldron justifica sua discordância a partir de três pontos fundamentais. Eles arrazoam que: i) em pelo menos alguns desses casos, o estabelecimento de uma linha divisória do que seria a vagueza envolveria, ela mesma, termos vagos; ii) pareceria
bastante improvável que tais estipulações fossem bem sucedidas como convenções linguísticas; e iii) as pessoas cairão no dilema de ou inventar novos termos para desempenhar essa função – e assim reintroduzirão a vagueza inerente a ela – ou subverter os novos significados estipulados, continuando a usar os termos da forma antiga e, portanto, potencialmente vaga (WALDRON, 1994, p. 524).
Apesar de os apontamentos de Waldron terem significativa relevância à problematização da vagueza normativa, eles não parecem ser capazes de fazer sucumbir a tese da primeira tarefa do Poder Legiferante em um consenso legislativo. Há três razões centrais para tanto.
A primeira delas é que uma prescrição tem a capacidade linguística de conter muitas descrições de situações complexas e, com isso, ainda ser mais específica que uma norma geral, sem que ela se torne uma prescrição para casos singulares (GÜNTHER, 1993, p. 380). Ela só deve, para generalizar semanticamente um conteúdo prescritivo, não ser formulada na forma de uma frase orientada à singularidade.
A segunda é que, conforme adiantado, a norma legislativa dirigida à identificação de insuficiências normativas precisará, ela mesma, ser continuadamente interpretada e reinterpretada na atividade jurisdicional, o que envolve o necessário esclarecimento de seus efeitos e significações. Ela se insere, desse modo, em um “romance em cadeia”, quer dizer, na história institucional do direito, que opera incessantemente um sucessivo e construtivo aperfeiçoamento de normas por meio das interpretações, em uma lógica de vinculação tanto à fonte legislativa quanto aos precedentes judiciais.
A terceira – e talvez mais pertinente – é que, no modelo que se propõe, a constatação de normas complexas será sempre e imperiosamente submetida a uma
confirmação no âmbito dos consensos construtivos. A eventual vagueza é, assim,
permanentemente enfrentada de maneira discursiva, com relação aos seus significados. Mediante um procedimento decisório ampliado, já acarando normas reconhecidamente insuficientes e precisando decidir sobre elas, há a possibilidade de que seja atestado mesmo um equívoco quando da identificação da norma complexa. Na realidade, a confirmação ou negação discursivas da constatação de insuficiência normativa, que foi feita pelo Judiciário, é uma consequência não só necessária, mas inevitável de um discurso jurídico voltado à complementação de
normas complexas. Em todo esse cenário, contudo, passa a ser necessária a admissão de uma segunda tarefa ao Legislativo.
Tendo isso em mente, o segundo afazer indispensável ao Poder Legiferante subdivide-se em dois elementos fundamentais: i) a produção de norma cogente que comande a vinculação absoluta do Poder Judiciário, determinando que ele, ante a constatação de alguma norma complexa, somente possa decidir mediante a observância do procedimento do item ii, sob pena de nulidade absoluta da decisão; e ii) a definição de um procedimento discursivo e participativo, com os fins de (ii.1) amparar o Judiciário nas decisões sobre normas insuficientemente adequadas e (ii.2) conferir legitimidade a essas decisões, por intermédio da institucionalização de procedimentos jurídicos deliberativos orientados ao consenso.
Esse procedimento deve abranger e fomentar características básicas do discurso, inclusive os seus pressupostos de inteligibilidade, pretensão de verdade, pretensão de justeza normativa e pretensão de veracidade127. Isso quer dizer que ele deve se voltar à concretização de condições de possibilidade para uma comunicação participativa que tem por escopo um resultado racional128.
Por isso, o procedimento também deve ser marcado por um caráter de circularidade e simetria. Circularidade representa a ideia de abertura para uma influência mútua tanto para iniciar ações e proposições imputáveis quanto para ser produto de tradições em que o sujeito se encontra, de grupos solidários a que pertence e de processos de socialização comunicativa (HABERMAS, 1989, p. 166). Simetria, por sua vez, esteira-se no sentido democrático129 de que a liberdade comunicativa de cada um possa ser exercida em uma relação de paridade, de simetria (HABERMAS, 1994, p. 161).
Nesse sentido, para a definição das diretrizes desse procedimento discursivo, também fica o encargo ao Legislativo de delimitação concreta e formal de quem serão
127 Cf. seção 2.3 deste trabalho e HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade. São
Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 437 e ss.
128 Cf. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1978.
p. 234 e ss.
129 Habermas tem, nesse contexto, sua formulação do princípio da democracia. Segundo ele: “o
princípio da democracia não deve apenas estabelecer um processo legítimo de normatização, mas também orientar a produção do próprio medium do direito. Na visão do princípio do discurso, é necessário estabelecer as condições às quais os direitos em geral devem satisfazer para se adequarem à constituição de uma comunidade de direito e possam servir como medium da auto-organização desta comunidade. Por isso, é preciso criar não somente o sistema dos direitos, mas também a linguagem que permite à comunidade entender-se enquanto associação voluntária de membros do direito iguais e livres” (HABERMAS, 1997a, p. 146).
os participantes de cada discurso real. Com o intuito de aproximar esses discursos reais o máximo possível dos discursos ideais, deve buscar-se integrar uma verdadeira pluralidade de atingidos com a produção da complementação normativa em questão, tendo-se em vista o princípio do discurso.
De toda maneira, ainda que todos os possíveis atingidos não possam ser formalmente incluídos no discurso, e realizando-se um aporte em Häberle130, verifica- se que a integração de intérpretes a uma deliberação na Jurisdição – especialmente a constitucional – é ilimitada (HÄBERLE, 1975, p. 297). Segundo esse autor, qualquer interpretação (constitucional) é dependente de forças interpretativas de uma sociedade, tais como cidadãos ativos e potências públicas131 (como grupos sociais, órgãos estatais etc.). Essas forças fornecem, no mínimo, interpretação prévias que são naturais à vida pública, pois quem vive uma norma também a interpreta (HÄBERLE, 1975, p. 297).
A Jurisdição Constitucional seria, assim, um catalisador essencial para a ciência jurídica e para a interpretação constitucional, mas não o único (HÄBERLE, 1975, p. 300). Em síntese, através da abertura e espontaneidade, Häberle propõe um modelo de interpretação plural de pessoas, alcunhando-as de uma “sociedade aberta de intérpretes da constituição” (offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten).
Levando essa perspectiva em consideração, pode-se ver que as influências do mundo da vida na atividade criativa do consenso construído permitem uma ampliação satisfatória da participação pública no processo de produção normativa a partir de normas complexas, ainda que nem todos os possíveis atingidos pelo discurso sejam participantes formais dele.
Apenas em um arremate final, é válido destacar que todas as proposições aqui postuladas não têm absolutamente nenhum caráter utópico ou desconectado de possíveis elaborações do Legislativo. Conforme perquirido por Pereira (2017, p. 120 e ss.), o Poder Legiferante brasileiro já atuou na institucionalização de procedimentos discursivos, por exemplo, quando disciplinou diversas normas do Código de Processo Civil brasileiro de 2015. Quaisquer alegações de inaplicabilidade dessas proposições parecem ser, assim, precárias.
130 Isso também foi feito por Góes, que verificou uma conexão significativa de sua tese com a teoria de
Häberle, dizendo que “o papel do legislador no processo político não difere em essência do que se reconhece pertencer ao juiz, isso em relação à interpretação constitucional” (GÓES, 2013, p. 214).
131 Nessa linha, Häberle (1975, p. 299) fala tanto em “política através da interpretação constitucional”
5 CONCLUSÃO
De maneira propositiva, este trabalho destinou-se a responder à problemática de como uma legitimação das decisões judiciais nos casos de normas complexas pode e deve ser concretizada, fornecendo caminhos às atuações jurisdicional, legislativa e popular nesse cenário.
No primeiro capítulo, foram ambientados os campos teórico e prático nos quais as normas insuficientemente adequadas estão insertas.
Apresentou-se na primeira seção, por isso, a dinâmica entre os discursos de fundamentação e de aplicação e como a questão da insuficiência normativa desafia o rigor dessa divisão por estar imersa em uma espécie de zona cinzenta de aplicação normativa.
Na segunda seção, foi analisada a prática da constatação e tomada de decisões frente a normas complexas. Isso foi feito, precisamente, a partir (i) das decisões do STF nos casos das uniões estáveis homoafetivas, da constitucionalidade formal da Emenda Constitucional 62/2009 e da equiparação da homofobia e transfobia ao crime de racismo; (ii) da história do ativismo judicial na Suprema Corte dos EUA; (iii) da jurisprudência do estado de coisas inconstitucional na Corte Constitucional colombiana; e (iv) do desenvolvimento dos institutos jurídicos do apelo ao legislador e da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade no Tribunal Constitucional Federal alemão.
Em conclusão indutiva ampla dessa seção, verificou-se que as decisões judiciais revelam contrastes e afinidades com variadas perspectivas jurídico- normativas sobre o dever-ser, tematizando diretamente questões como a existência de lacunas no Direito, o dissenso na interpretação jurídica e a relação entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.
Especificamente, foram alcançadas indutivamente oito conclusões intermediárias sobre a prática das normas complexas: i) a identificação delas pode se dar por causas variadas; ii) só se pode identificar uma insuficiência normativa por meio de uma escolha interpretativa; iii) uma omissão legislativa que vulnerabiliza direitos pode fomentar o reconhecimento de uma incompletude normativa; iv) a participação popular tende a fornecer indícios de legitimidade às decisões ante normas complexas; v) a identificação de adequação insuficiente pode acarretar tanto a declaração de inconstitucionalidade legal quanto a reinterpretação de leis sem a declaração de
inconstitucionalidade; vi) o ativismo judicial tende a estimular interpretações construtivas; vii) decisões sobre normas insuficientes são capazes de estabelecer uma comunicação ativa entre o Judiciário e o Legislativo; e viii) existem mecanismos de reconhecimento até de uma futura incompleta adequação normativa.
No segundo capítulo, levando em consideração os elementos expostos no primeiro, explorou-se a questão da interpretação de normas complexas no âmbito da Jurisdição a partir dos problemas da coerência, do dissenso e da aplicação.
A primeira seção, que cuidou da questão da coerência, tratou de abordagens teóricas distintas, destacadamente as do direito como integridade e a do coerentismo. Em conclusão, percebeu-se que (i) a possibilidade de existência de insuficiências normativas depende da concepção teórica que se adote e (ii) a adoção de uma concepção teórica submete-se ao dissenso com outras numerosas concepções teóricas divergentes.
A segunda, versando sobre a problemática do dissenso, trabalhou-o sob a perspectiva da intenção da lei e, depois, da escolha interpretativa sobre a existência e critérios de decisão em casos de normas insuficientemente adequadas. Concluiu- se, principalmente, que quaisquer fundamentações razoáveis são válidas de consideração em um discurso jurídico e que o dissenso gera a necessidade de um procedimento hábil a geri-lo.
A terceira seção sustentou a idoneidade de possibilidades discursivas para solver os problemas da coerência, do dissenso e da aplicação em casos de adequação normativa imperfeita. Para isso, foi feito o aporte teórico em teorias do discurso jurídico, confrontando-as com críticas relevantes ao esclarecimento de questões pertinentes às decisões sobre normas complexas.
Em apertada síntese, as conclusões alcançadas sobre essas normas nessa seção foram: i) há, nesses casos, necessidade de complementação de discursos de aplicação por novos discursos de fundamentação; ii) esses discursos de fundamentação deverão ocorrer no meio da Jurisdição, mediante a participação ativa da esfera pública, evitando a arbitrariedade judiciária; iii) por meio da cooperação discursiva é possível verificar a existência ou não de lacunas (problema da coerência) e, depois, caso haja, a produção de complementação normativa por meio do enfrentamento procedimental de ideias (problema do dissenso); iv) precisa-se de um compromisso para lidar com esses problemas; v) o direito guarda uma inerente tensão entre facticidade e legitimidade; vi) as teses alexyanas do caso especial e da
representação argumentativas são insuficientes para lidar com os casos de normas complexas, pois conduziriam ao decisionismo puramente moral de tribunais; vii) regras e pressupostos argumentativos são importantes para um discurso jurídico racional; viii) a institucionalização de procedimentos discursivos que sirvam à tomada de decisões racionais é necessária; ix) a única possibilidade de combinação entre as dimensões ideal e real do direito, frente a insuficiências normativas, ocorre em um modelo de democracia deliberativa.
O terceiro e último capítulo apresentou, fundamentou e sustentou a tese de que a legitimidade das decisões judiciais nas situações de incompletudes normativas pode e deve ser alcançada através da ação legislativa. Nesse sentido, ele foi além da questão “como devemos decidir?”, atingindo o problema de “como instituímos uma forma legítima de decisão?”. Para isso, ele foi dividido em três seções, que trataram, respectivamente, (i) da importância mediadora da lei para essa transição, (ii) da estrutura de um consenso em dois níveis para isso e (iii) quais seriam as tarefas do Legislativo nessa conjuntura.
As conclusões ascendidas foram, sumariamente, que: i) um procedimento de legitimidade não institucionalizado gera, exatamente por sua falta de positividade, um déficit de legitimidade; ii) no contexto das normas complexas, a produção de leis orientadas à positivação de um procedimento argumentativo que confira legitimidade às decisões judiciais nessas situações é o meio eficaz para o retorno (ii.1) à tensão entre facticidade e validade e (ii.2) à coesão entre as naturezas ideal e real do direito; iii) a institucionalização de um tal procedimento decisório voltado ao consenso carece de um outro procedimento prévio para a sua aprovação, gerando discursos consensuais sucessivos e em dois níveis – parlamentar e jurisdicional; iv) o primeiro procedimento (consenso legislativo) provê condições abrangentes de facticidade para o segundo procedimento (consenso construído), de complementação normativa em casos de normas insuficientemente adequadas; v) as tarefas parlamentares necessárias ao consenso legislativo são (v.1) a estipulação clara e específica do que é ou configura uma insuficiência normativa e (v.2.1) a produção de norma cogente que vincule absolutamente o Judiciário a, nesses casos, apenas poder decidir mediante a observância do procedimento discursivo e participativo, que deve (v.2.2) ser legalmente definido, com os fins de (v.2.2.1) amparar a própria Jurisdição nas decisões sobre normas complexas e (v.2.2.2) conferir legitimidade a essas decisões; vi) a constatação de normas insuficientemente adequadas será sempre sujeita a uma
confirmação no campo dos consensos construídos; vii) o Legislativo deve buscar integrar uma verdadeira pluralidade de atingidos pela complementação normativa em questão ao procedimento do consenso construído, tendo-se em vista o princípio do discurso; viii) a participação pública no processo de produção normativa a partir de normas complexas é ampla, ainda que nem todos os possíveis atingidos pelo discurso sejam participantes formais dele.
Considera-se que, em resultado, o trabalho ofereceu propostas significativas ao desenvolvimento da relação e harmonia na separação entre os poderes em uma democracia. A busca por uma legitimação de graves contornos que uma decisão judicial em casos de normas complexas pode assumir conduziu a uma proposta de evoluções jurídicas, sociais, morais, políticas e conceituais.
Nesse sentido da validação de novas normas a partir da fonte da participação popular, ainda vale dizer que o próprio procedimento do consenso legislativo pode maximizar sua legitimidade por meio de uma concepção de deliberação pública, não adstrita a um modelo meramente representativo. Por isso, inclusive, é que neste trabalho não se propuseram detalhes nas ideias procedimentais a serem estabelecidas pelo Legislativo, pois, caso isso fosse feito, este autor estaria apenas se inserindo como mais um participante de um discurso que está para acontecer.
Ao Poder Legiferante cumpre, assim, fomentar o mandamento de quase todas as democracias constitucionais: que o poder seja dado ao povo e que ele decida.
Para a concretização de tudo isso, observando a imensidão de casos relevantes que na prática são insuficientemente normatizados e a dificuldade de prever a incompletude de normas, é necessário um convite ao Legislativo: abra os olhos a essa realidade e aja.
Como último apontamento, resta a possibilidade de que o povo, diante da indisposição, inércia ou corrupção do Legislativo, aja diante dessas situações mediante a produção de uma lei por iniciativa popular, nos termos propostos por esta pesquisa.
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