A existência de normas insuficientemente adequadas depende, inicialmente, da concepção adotada acerca da coerência e da completude de um sistema jurídico. A negação de lacunas na interpretação do Direito – ou no próprio Direito – conduziria, assim, a uma própria negação da adequação insuficiente de normas: haveria sempre um mecanismo ou fonte pelos quais se poderia extrair normatividade.
Por outro lado, a afirmação da incerteza ou incompletude nesse âmbito é capaz de conduzir a resultados diferentes. Por meio de perspectivas aproximadas a essa ordem, a tendência é afirmar-se o “vácuo normativo” e buscar-se alternativamente uma solução para o caso concreto.
Especialmente na tradição interpretativa do Civil Law, da qual o Brasil é herdeiro, o reconhecimento de lacunas é possível pela Jurisdição e, sendo uma delas identificadas, são estabelecidos critérios sistemáticos para solvê-las. Eles são, a esse exemplo, a ampliação da base de documentos normativos e legislativos levados em
75 O que representaria um próprio rompimento com o dogma do legislador omnisciente. Sobre essa
temática cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 232-236.
consideração; a reinterpretação das fontes do direito já reconhecidas para o caso, através de interpretações extensivas, evolutivas ou sistemáticas; e a produção de norma inteiramente nova, por meio de uma analogia ou argumentação fundada no direito estrangeiro (GUASTINI, 2005, p. 231).
Para outros autores, contudo, essa metodologia tradicional, além de insuficiente, apresenta-se como inadequada ou arbitrária.
Mesmo reconhecendo a possibilidade de existência de lacunas, Zippelius (1999, p. 112) aponta que o órgão julgador, diferentemente do Legislativo, não se encontra em um campo de incerteza ético-jurídica. Diante disso, para ele, especialmente no preenchimento de lacunas, o programa de uma dogmática pura é irrealizável. Por esse modelo, os obstáculos centrais para a determinação da norma aplicável seriam precisamente as fronteiras de clareza semântica dos conceitos legislativos, a inevitabilidade de lacunas legais e a imprescindibilidade de valoração na interpretação e na complementação de lacunas (ZIPPELIUS, 1970, p. 241).
Diante de uma situação de incompletude, o aplicador do direito deveria buscar, então, uma delimitação conceitual da lacuna a partir do ethos social predominante no dado sistema jurídico. Nesse contexto, inclusive, é que surgiriam
lacunas irreais, que são normas hábeis de aplicação sem qualquer complementação,
mas com relação às quais o sentimento jurídico (Rechtsgefühl) exige uma complementação (ZIPPELIUS, 1970, p. 243). Essa conjuntura toda demonstraria a tese de que a definição e resolução de lacunas requisitariam decisões de valor (ZIPPELIUS, 1970, p. 244).
A pergunta que se sucede no pensamento do autor é, entretanto, se o juiz poderia julgar de acordo com o seu sentimento jurídico pessoal. Como resposta a essa questão, há o recurso à identificação de indícios (Anhaltspunkte) para um ethos social predominante, que determinaria o contexto ético-jurídico no qual as normas questionadas estariam inseridas. Esses indícios para o juiz se encontrariam especialmente em cada fundamento ético-jurídico expresso na constituição, em normas da ordem jurídica tradicional, nas reconhecenças (Erkenntnissen) da Jurisdição e em princípios administrativos, isto é, em suma, no “espírito do direito nacional” (ZIPPELIUS, 1976, p. 152).
Através desses espaços decisórios restantes, enfim, é que o juiz tomaria legitimamente parte no desenvolvimento e construção não somente do ethos jurídico predominante, como também no do direito garantidor (ZIPPELIUS, 1970, p. 244). Isso
seria um fragmento de uma constante transformação silenciosa do direito, fomentada pela diversidade de novas delimitações e precisões feitas em cada caso.
Também pensando em categorias diretamente relacionadas ao ethos de uma sociedade, Ronald Dworkin apresenta a tese do direito como integridade, em uma formulação teórica mais sofisticada.
O direito como integridade rejeita a problematização de se os juízes, especialmente frente a hard cases, dentre os quais as normas complexas estão inseridas, descobrem ou inventam o direito: eles exerceriam, ao mesmo tempo, essas duas tarefas e nenhuma delas (DWORKIN, 1986, p. 225). Tal perspectiva enxerga as opiniões interpretativas sempre como uma combinação de elementos voltados tanto ao passado quanto ao futuro.
O esteio dessa construção é assentado a partir da crítica a duas posições distintas: o convencionalismo e o pragmatismo.
A primeira insistiria que as comunidades políticas complexas possuem suas próprias convenções, das quais se originaria o direito. A prática jurídica seria, assim, definida pela aplicação dessas convenções, situadas no passado, considerando suas conclusões para o presente. O direito por convenção não seria nunca, então, completo, pois sempre surgem problemas sobre os quais não houve qualquer solução estabelecida em uma convenção (DWORKIN, 1986, p. 115).
O pragmatismo, por sua vez, seria uma teoria voltada exclusivamente ao futuro, isto é, sem qualquer compromisso com o que foi decidido no passado por outros juízes ou legislatura77. Ele nega que as pessoas tenham quaisquer direitos e estimula os juízes a decidir, em verdade, de forma eficiente como se as pessoas tivessem direitos, sempre sopesando de que maneira o bem-comum de forma abrangente será mais bem alcançado na sociedade78 (DWORKIN, 1986, p. 152-153). A integridade, como alternativa a esses dois modelos, apresenta-se mais abrangente e imaginativa, buscando sempre uma coerência com o princípio
77 A aderência a decisões passadas, nessa vertente teórica, é encarada como uma eventual
necessidade prática, mas não como um dever ético (POSNER, 2004, p. 151)
78 O pragmatismo jurídico, apesar de sua ênfase em consequências, não é uma forma de
consequencialismo filosófico, como o utilitarismo. O direito é entendido como uma ferramenta social orientada para fins sociais de maneira pragmática e em um dado contexto, como é o dos EUA. Seria fincado, assim, com base “não em argumento filosófico, mas em necessidades e caráter do direito estadunidense. Por causa disso, devo explicar, é que o pensamento do direito continental europeu é menos pragmático que o estadunidense. A diferença não é filosófica, mas prática, estando enraizada em diferenças institucionais entre os sistemas jurídicos estadunidense e continental” (POSNER, 2004, p. 149, tradução nossa).
fundamental, segundo o qual é preciso tratar igualmente todos os cidadãos (DWORKIN, 1986, p. 220-222). O elemento histórico (passado) é a referência à intenção legislativa e aos precedentes e o prospectivo é a normatividade dos princípios jurídicos.
Para lidar com essa complexidade interpretativa, de correlacionar essa inteireza de variáveis necessárias a uma decisão no direito, Dworkin (1978, p. 105) recorre à figura de um juiz hipotético, um árbitro filosófico de capacidades sobre- humanas. Esse julgador, chamado Hércules, inserir-se-ia em uma história institucional semelhante a um “romance em cadeia”, na qual ele toma parte no desenvolvimento do direito como integridade, adequando-o sempre aos princípios relevantes à sociedade, sobretudo o princípio igualitário. A tarefa de Hércules seria:
Construir um esquema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas (DWORKIN, 2010, p. 182).
Com sua habilidade, Hércules seria capaz inclusive de encontrar a resposta certa para cada caso que se lhe apresenta. Dworkin defende, nesse sentido, que no âmbito do direito e da moralidade política há sempre uma resposta correta, ainda que ela não possa ser, mediante capacidades meramente humanas, constatada. O questionamento de Dworkin é que todos partem do pressuposto, quando da defesa de seus pontos de vista, de que no fim das contas há uma resposta certa e por isso mesmo é que há discordância. Se a realidade se constituir meramente na existência de bons pontos de vista “a escolha de um deles é apenas uma escolha, não uma decisão imposta pela razão” (DWORKIN, 2010, p. 429).
Nessa conjuntura, o direito estaria então isento de lacunas. A clareza desse aspecto na teoria dworkiana, para além da tese da única resposta correta, é desenvolvida através da delimitação da matéria que será adequada para o exame por Hércules. Ela surge do delineamento do papel do juiz nos hard cases – que seriam os casos em que eventualmente lacunas viriam à tona – e da diferença entre os argumentos de política e os argumentos de princípio.
Em casos difíceis (como os de normas complexas), o papel de Hércules é inequívoco: constatar quais são os direitos das partes, considerando o campo da integridade em que o direito está inserido.
Para a eventual criação ou descobrimento desses direitos, o juiz não age, entretanto, como um poder legislativo segundo. Os juízes não assumem a função de “legisladores delegados” ante uma aparente incompletude normativa. E isso não acontece, para Dworkin (1978, p. 84), porque as decisões judiciais devem ser geradas por princípios, ao invés de por políticas.
Segundo ele: “os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo”79 (DWORKIN, 2010, p. 141). Dessa maneira, como o estabelecimento de um direito individual estaria sempre ligado à completude de princípios coletivos que compõe a integridade do direito, a existência de lacunas em casos difíceis seria no máximo uma ilusão.
Em uma proposta rigorosamente distinta da coerência em sentido amplo como integridade, está a perspectiva coerentista, representada principalmente por Aleksander Peczenik. Enquanto Dworkin firma a consistência do direito na integridade, Peczenik resgata-a na complexidade pragmática da linguagem (GRAÇA NETO, 2009, p. 144).
A teoria do autor é fundada não na racionalidade lógica ou discursiva, mas na “racionalidade das boas razões” (good-reasons rationality), que seria um terceiro tipo de racionalidade (PECZENIK, 1985, p. 263). O significado de “uma afirmação encontrar-se de acordo com essa racionalidade” é que ela pertence a um conjunto de enunciados fundamentados por outra série de boas razões fáticas, valorativas ou mesmo lógicas (PECZENIK, 1985, p. 263).
Por isso, “coerência é uma estrutura que ocorre quando muitos enunciados sustentam várias conclusões e também dão certo suporte uns aos outros” (PECZENIK, 1985, p. 264, tradução nossa). Essas afirmações, contidas nas boas razões, contém, assim, razões valorativas genuínas, tais como afirmações de valor acerca da justiça.
79 Uma dificuldade que se apresenta na prática do direito é a distinção cirúrgica hábil à desvinculação
clara de quando uma questão é de princípio ou de política. Discorrendo sobre a ADPF 132 a partir de uma leitura do direito como integridade, por exemplo, diferentes autores chegam a diferentes conclusões sobre a atuação do STF. Para Silva (2017, p. 131), por exemplo, a interpretação do Tribunal não se pautou em uma postura convencionalista e decidiu “sob o prisma da prospecção do Direito em sua integridade”. Para Lacerda e Müller (2016, p. 115), por outro lado, “resolver a questão das uniões entre pessoas do mesmo sexo suprindo uma lacuna política não cabia ao Judiciário, mas ao Legislativo, em sua condição de poder constituinte derivado”.
Uma racionalidade mínima nesse sentido combinaria então, na argumentação jurídica, a ideia de que o falante deve, tanto em sua descrição quanto em sua valoração, expressar uma pretensão de generalidade e com suporte em razões (PECZENIK, 1982, p. 156). Daí se segue que, frente à multiplicidade de afirmações coerentes possíveis, a certeza jurídica é somente relativa.
Para esse ponto, são relevantes os distintos efeitos linguístico-pragmáticos de enunciados liminares (prima facie statements) e enunciados abrangentes (all-things-
considered statements)80 na construção de Peczenik. Na visão dessa teoria, um conhecimento dos enunciados liminares81 é possível e pode ser compartilhado, mas os valores e razões tomados por conta para enunciados abrangentes, que consideram a integralidade das variáveis que circundam um dado problema, expressam somente algo semelhante a conhecimento, e não conhecimento em um sentido literal (PECZENIK, 1998, p. 10).
Diante disso é que Peczenik (1982, p. 160) faz referência a Kuhn, para concatenar a sua teoria à metodologia dos paradigmas. Ela compreende o sentido de paradigma enquanto uma rede de valorações compartilhadas por um grupo de cientistas que investigam um mesmo objeto. Isso interessa ao autor, pois aqui, caso um cientista não resolva um problema com o paradigma assumido, isso não falsifica o paradigma em si ou uma teoria, mas sim a sua presteza científica (PECZENIK, 1982, p. 160). A admissão de tais paradigmas encaminha a teoria coerentista, assim, para uma inexatidão do conhecimento jurídico.
Cada paradigma para a dogmática jurídica, segundo Aarnio (1983, p. 217- 221) – com quem Peczenik teve proximidade – consiste em quatro componentes: i) um conjunto de pressupostos filosóficos, compromissos, ou ambos, no que tange ao objeto de investigação jurídica; ii) assunções relativas às fontes do direito; iii) um grupo de regras metodológicas e princípios; e iv) um conjunto de valores compartilhados entre os cientistas que trabalham com o mesmo paradigma.
Por meio desse esquadro é que a proposição dworkiana de uma única resposta correta no direito é recusada:
80 Adota-se aqui, para fins didáticos, a tradução proposta por Graça Neto. Cf. GRAÇA NETO, Antonio.
Uma visualização da teoria de Aleksander Peczenik e da sua inserção no cenário contemporâneo da filosofia do direito. Videre, Dourados, v. 1, n. 2, p. 135-160, dez. 2009. p. 152.
81 Apesar de não se restringirem a isso, eles têm uma proximidade com uma espécie de moralidade
compartilhada na teoria de Peczenik. Em outros momentos, surge também como sob a faceta do direito estabilizado socialmente (PECZENIK, 2009, p. 206).
não é necessário assumir que existem critérios eficazes para encontrar a resposta certa. Um indivíduo que discute um assunto jurídico muitas vezes chega à melhor resposta dada a sua visão do mundo no momento em questão; ele também afirma que a resposta é "intersubjetivamente" certa; mas a validade dessa afirmação depende da existência ou não de critérios suficientes de aceitabilidade para tal resposta. A combinação das fontes do direito com as tradicionais fonte, interpretação, construção e colisão normativas fornecem alguns critérios, mas esses não são perfeitos. Na comunidade de Hérculeses, as razões a favor e contra uma dada resposta podem ser incomensuráveis; os Hérculeses concordariam com o que é relevante, mas Hércules No. 1 teria o seu equilíbrio reflexivo de razões relevantes e Hércules No. 2 o seu (PECZENIK, 1982, p. 156, tradução nossa). A questão é que a posição de Peczenik está ligada a uma visão cética acerca do direito. Em comunhão com a visão empirista do realismo escandinavo82, Peczenik descrê em qualquer tipo de noção metafísica e afasta-se de qualquer discurso de origem ou natureza transcendental (GRAÇA NETO, 2009, p. 141). Ele apresenta sua teoria, nesse sentido, como um “advogado da dogmática jurídica”, buscando em seus fundamentos afirmar-se metodologicamente e não epistemologicamente (PECZENIK, 1985, p. 267).
Em sua composição teórica, todavia, Peczenik vai além dessa corrente cética “e acaba se transformando, como ele próprio confessa, num cético que questiona o próprio ceticismo” (GRAÇA NETO, 2009, p. 142). Para ele, se não há base material para afirmar uma proposta metafísica, também não há para afirmar uma proposta antimetafísica83. Dessa maneira, o “cético” não usufruiria de uma posição privilegiada, sendo um mero competidor com outras crenças (PECZENIK, 1998, p. 9).
Assim sendo, os enunciados sobre o direito aceitáveis seriam aqueles arranjados dentro de um sistema de crenças e preferências coerente com o sistema normativo que analisa e consigo mesmo (PECZENIK, 1998, p. 8). Graça Neto (2009,
82 Dentre representantes desta vertente encontram-se, por exemplo, Axel Hägerström, Anders Vilhelm
Lundstedt, Karl Olivecrona, Alf Ross, Aulis Aarnio e Torstein Eckhoff. Segundo Graça Neto (2009, p. 139), a agenda central desses pesquisadores é “transformar a Teoria do Direito numa ciência totalmente empírica, embasada em fatos concretos, evidentes, totalmente observáveis a partir da realidade material. Nesta perspectiva, ficaria totalmente excluída qualquer teorização baseada em categorias ‘subjetivas’, ‘etéreas’, ‘imateriais, ou seja, categorias não suscetíveis à verificação empírica. Conceitos do tipo ‘justo’, ‘injusto’, ‘justiça’, ‘injustiça’, ‘boa-fé’, e assim por diante. Ou seja, para transformar o direito numa ciência, seria necessário, na visão dos realistas, expurga-lo de todo tipo de metafísica”.
83 Refletindo acerca do “ceticismo externo” (External Scepticism), Peczenik (2009, p. 254-255) traz à
tona a crítica moral de Dworkin, a partir dos seguintes enunciados extremos: (1) escravidão é errada; e (2) apenas há uma resposta correta para a questão da escravidão, que é a de que a escravidão é errada. Peczenik redimensiona esse problema em mais três possíveis afirmações e conclui que não há qualquer resposta correta para a questão moral da escravidão. Para conferir o desenvolvimento desse raciocínio, cf. PECZENIK, Aleksander On Law and Reason. Lund: Springer, 2009. p. 254-255.
p. 156), nessa linha, caracteriza a concepção de coerência em Peczenik como detentora de uma natureza estruturada e dinâmica:
Afinal, não é apenas o argumento jurídico que deve ser coerente com uma doutrina jurídica, mas a própria doutrina deve ser coerente consigo mesma, e deve também ser coerente com o sistema jurídico como um todo; e este, por sua vez, deve movimentar-se para manter-se em linha com a realidade histórica da sociedade e afinado com os cânones da moralidade vigente. Fundamentações jurídicas, então, não careceriam de uma coerência metafísica, mas de uma interna e uma externa. Em um nível interno, apresentando que a justificação das conclusões é derivável de premissas não arbitrárias de uma ideologia jurídica específica (guiada por paradigmas), e em um nível externo, que essa ideologia, paradigma ou sistema seja justificado e coerente em si mesmo (PECZENIK, 1985, p. 266).
Em resultado do que foi nesta subseção examinado, alcançam-se duas conclusões intermediárias: i) a possibilidade de existirem lacunas em um ordenamento jurídico e, com isso, autênticas normas complexas, depende da concepção teórica adotada; ii) a própria adoção de uma concepção teórica sujeita-se, no exame de casos concretos que se apresentam, ao dissenso com outras inúmeras concepções teóricas divergentes.
Isto posto, segue-se a uma avaliação de diferentes facetas do dissenso no direito que se correlacionam com a hipótese de existência e decisão sobre normas insuficientemente adequadas.