Eleição dos mandados de criminalização

Márcia Dometila Lima de Carvalho foi a primeira, no Brasil, a desenvolver essa concepção de mandados de criminalização, embora não com essa nomenclatura. Fazendo uma abordagem muito crítica da sociedade brasileira, a autora trabalha com o critério de justiça social para determinar as obrigações constitucionais de criminalização:

“Significa, isto, que a superioridade normativa no Direito Constitucional delimita o que deve ser considerado delito pelo Direito Penal, e, mais ainda, que na tipificação delitual o acento deve ser dirigido para a proteção do valor constitucional maior, ou seja, para a justiça sócia”l202_.

E mais adiante arremata: “Por outro lado, obedecendo-se ao necessário

processo de penalização, tipifica-se todo fato grave, fomentador da injustiça social, que a Constituição pretende eliminar”203.

Por sua vez, Luciano Feldens adota o critério dos direito fundamentais para determinar os mandados de criminalização. Nesse sentido, propugna:

“Passamos a perceber, pois, uma situação de intrínseca conexão entre o dever de prestação normativa em matéria penal e o tema da prospecção objetiva dos direitos fundamentais, haja vista a exigência que se impõe ao Estado de protegê-los (o que eventualmente apenas poderá vir a ocorrer de forma satisfatória quando aludida proteção normativa se verifique por meio de leis penais)”204_.

Mas, qual o melhor critério? O significado é o mesmo? Na realidade o significado não é o mesmo. Justiça social comporta uma leitura mais ampla. Para realizar a justiça social é necessário respeitar as garantias individuais que formam a sua base. Entretanto, por vezes, para se promover a justiça social é necessário flexibilizar determinadas garantias individuais.

202 _{CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Op. cit., p. 47.} 203 _{Idem, p. 48.}

Exemplificando, a aplicação de pena privativa de liberdade, a quebra do sigilo fiscal, bancário ou telefônico, dentre outras providências, são instrumentos relevantes para promover justiça social, mas que atingem direitos fundamentais como liberdade, privacidade, intimidade...

Se o caminho adotado for simplesmente o dos direitos fundamentais, o campo é mais seguro. Mas, nesse caso, a idéia de mandados implícitos perde a relevância; assim melhor é definir os mandados de criminalização sob a ótica da justiça social.

“A eleição dos mandados de criminalização está muito mais ligada à Justiça Social, do que a proteção absoluta a direitos e garantias individuais, em face de uma justificativa que nos parece simples: sem proteção aos direitos e garantias individuais, considerados de forma ampla, não há Justiça Social, ainda que seja possível o respeito absoluto aos direitos e garantias individuais sem Justiça Social”205.

Nesse prisma, pode-se destacar, por exemplo, que nos crimes contra a ordem tributária a democracia como um todo é atingida, pois ao deixar de recolher determinado tributo o sujeito inviabiliza a educação, a saúde... É impossível atingir a idéia de um Estado Democrático de Direito sem que haja uma distribuição equitativa de renda.

A eleição de um mandado de criminalização leva em conta, ainda, motivações históricas e sociais. Na Espanha, por exemplo, há mandados explícitos de criminalização em relação à proteção do meio ambiente206, do patrimônio histórico, cultural e artístico dos povos da Espanha207, e aos abusos de órgãos públicos nas hipóteses em que a restrição de liberdades fundamentais é permitida. Também a título exemplificativo, na Alemanha a Lei Fundamental de 1949 determina a penalização dos atos que se destinem a uma guerra de agressão208.

No Brasil, os fatores históricos e sociais também são preponderantes para aferição dos mandos de criminalização. É o que se verifica na nossa Carta Política

205 _{PONTE, Antonio Carlos da. Op. cit., p. 164-165.} 206 _{Vide nota de rodapé n. 194, p. 94.}

207 _{Vide nota de rodapé n. 194, p. 94.} 208 _{Vide nota de rodapé n. 193, p. 94.}

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quanto ao combate ao racismo209, à tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos crimes hediondos210, à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático211, à retenção dolosa do salário dos trabalhadores212, às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente213, e ao abuso, violência e exploração sexual de criança ou adolescente21

A Constituição de 1988 indica claramente nos artigos 1º215 e 3º216 quais são os fundamentos dos mandados de criminalização no sistema jurídico brasileiro. Portanto, para eleição de uma obrigação constitucional de penalização, há necessidade de que o bem ou interesse carecedor de tutela decorra dos fundamentos ou dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Dessa forma, quando se fala, por exemplo, em proteção da criança e do adolescente, está se falando em tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), cidadania (art. 1º, II, CF), entre outros fundamentos.

209 _{“Art.3º, CF. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV –}

promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

“Art. 5º, CF. (...) XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

210 _{“Art. 5º, CF. (...) XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia a}

prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

211 _{“Art. 5º, CF. (...) XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis}

ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

212 _{“Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de}

sua condição social: (...) X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”.

213 _{“Art. 225, CF. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum}

do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de repara os danos causados”.

214 _{“Art. 227, CF. (...) § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da}

criança e do adolescente”.

215 _{“Art. 1º, CF. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e}

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”.

216 _{“Art. 3º, CF. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma}

sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.