A redação do inciso II do art. 3º da Lei nº 1.060/50 está assim cunhada: “emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça”. Não parece pairar dúvida acerca da recepção apenas parcial da referida estipulação pela Constituição da República de 1988, diante da expressa vedação imposta tanto a magistrados como a membros do Ministério Público, a que percebam, a qualquer
sentido: PINHEIRO, Eduardo Bezerra de Medeiros. Breves observações acerca da Lei nº 1.060/50. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 85, n. 733, p. 94, nov. 1996 e MIRANDA, Gilson Delgado. Art. 511. In:
MARCATO, Antônio Carlos (Org.). Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 1.751.
462VIDIGAL, Mauricio. Lei da Assistência Judiciária interpretada, cit., p. 28.
463MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, cit., p.
39. Na jurisprudência, ressaltamos decisão por nós já citada quando tratamos do caráter do rol trazido pelo art. 3º da Lei nº 1.060/50, e que foi proferida pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n° 7.287.970-0, da Comarca de Araçatuba, Rel. Rubens Cury, j. 08.09.08. Vale ainda transcrição a posição de Dinamarco: “As despesas postais consideram-se incluídas nas taxas judiciárias e portanto não são exigidas aos beneficiários da assistência judiciária” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 700). Também neste sentido: VIDIGAL, Mauricio. Lei da Assistência Judiciária interpretada, cit., p. 34.
título, custas ou participação em processos, honorários ou percentagens (CR, arts. 95, parágrafo único, II e 128, § 5º, II, “a”).
No que respeita aos emolumentos devidos a serventuários, entretanto, a norma remanesce vigente. Entende-se por emolumento, segundo Maurício Vidigal, a contraprestação pecuniária recebida por delegados do poder público, os escrivães464. É o mesmo autor quem lembra que o art. 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu a estatização das serventias do foro judicial. Como a norma expressamente ressalvou os direitos dos então atuais titulares, não se descarta a possibilidade de que perdurem ainda nos rincões do país serventias judiciais não estatizadas, ou seja, nas palavras ainda de Maurício Vidigal: “escrivães não funcionários públicos”465. Por óbvio estão abarcadas as verbas devidas às serventias extrajudiciais, o que será objeto de análise linhas adiante.
A doutrina chega a inserir sob o manto do mencionado inciso II verbas que são, também, objeto de outros incisos, havendo certa sobreposição466. Limitaremos nossas assertivas às verbas que somente aqui se comportariam.
Reponta, assim, a isenção quanto ao pagamento das despesas de locomoção dos oficiais de justiça, a chamada “condução”467. Obviamente que o servidor não arcará por si com a despesa que é inerente à sua atividade, o que será incumbência do Estado468.
Outra despesa que se acha albergada pela regra em comento é aquela decorrente de extração de cópias dos autos, bem como eventual autenticação destas. Deve o juiz determinar que as cópias necessárias sejam feitas gratuitamente, e na impossibilidade, “que o escrivão providencie o traslado das peças, transcrevendo o seu conteúdo e certificando sua conformidade com os originais”469. Considerando o atual estágio dos recursos de
464VIDIGAL, Mauricio. Lei da Assistência Judiciária interpretada, cit., p. 28. 465VIDIGAL, Mauricio. Lei da Assistência Judiciária interpretada, cit., p. 28.
466Com base na lição de Alcides de Mendonça Lima, por exemplo, Araken de Assis observa que
emolumentos se referem à remuneração de serviços prestados no processo em caráter eventual, como a remuneração do perito, que comportará análise do inciso próprio. Ainda refere às despesas postais, que já foi por nós relacionada, bem como indenizações a testemunhas, que serão também objeto de oportuna análise. (ASSIS, Araken de. Benefício da gratuidade, cit., p. 166).
467MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, cit., p.
38. Na jurisprudência, e invocando o art. 9º da LAJ: 1º TAcSP, Agravo de Instrumento nº 1.240.269-6, da Comarca da Capital, relatado pelo Juiz Jurandir de Sousa Oliveira, em 10 de agosto de 2004. Ainda das anotações de Theotonio Negrão temos precedente inserido na RJTJESP 90/368 (Código de Processo Civil e
legislação processual em vigor. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.148).
468Em São Paulo há fundo próprio para tanto, efetuando os Oficiais de Justiça um “mapeamento” das
diligências realizadas sob regime de gratuidade.
469MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, cit., p.
informática e sua progressiva inserção do âmbito forense, certamente esta última alternativa ficará reservada a casos extremos.
É de se anotar que a extração de cópias que é albergada pela gratuidade não é apenas aquela que tenha como objeto os próprios autos nos quais deferido o benefício, como, p.ex., para a formação de instrumento, mas mesmo cópias de outros processos, desde que necessárias para instrução daquele no qual a benesse tenha sido concedida470.
No que concerne à autenticação de cópias, invoca-se o disposto no art. 385, “caput”, do Código de Processo Civil, para amparar a possibilidade de que se determine ao escrivão que a proceda. Eis a redação do dispositivo: “A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes,
proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original”471.
Em sentido oposto, defende-se também que a regra da autenticação pelo escrivão na forma do dispositivo sob análise somente comporta incidência em caso de impugnação na forma do art. 372 do Código de Processo Civil (que remete a parte contra quem produzido o documento ao prazo do art. 390 para a admissão ou não da autenticidade da assinatura e da veracidade do contexto). Ou seja, não veicularia a regra apenas mais uma via de autenticação posta à disposição, no caso, dos beneficiários da gratuidade472.
De nossa parte embora creiamos na correção da assertiva contida no parágrafo anterior, isto é, a restrição da autenticação pelo escrivão aos casos em que houver impugnação à autenticidade documental, não nos parece inviável a interpretação extensiva, para abrangência da hipótese em que a parte, por ser beneficiária da gratuidade, estaria isenta de eventuais emolumentos devidos pelo serviço de autenticação de cópias.
É certo que, considerando a realidade do quotidiano forense, em que as demandas em que ao menos uma das partes é beneficiária é ampla maioria, e ainda em que as atribuições dos escrivães são já sobejas, atuando tais servidores no limite do humanamente possível, temos que concluir que implementar tal atividade seria dificílimo. De outro lado
470TJSP, Agravo de Instrumento nº 1.254.731-0, relator Des. Norival Oliva, j. 09.06.09.
471É esta a posição de Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira (Benefício da justiça gratuita, cit., p. 15).
472Transcrevamos as palavras de Antônio Cláudio da Costa Machado: “Só em caso de impugnação é que cabe
a intimação das partes para a conferência e posterior certificação via lavratura de termo; a regra não se presta, observe-se, a simplesmente colocar à disposição do litigante mais um meio de autenticação” (Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 394). Também no sentido de que a autenticação somente é exigível quando surgir controvérsia sobre a autenticidade do documento: DINAMARCO, Cândido Rangel.
o direito da parte não pode ser suprimido pela deficiência estrutural do serviço público, além do que, nossa ordem de considerações é teórica.
Certamente os problemas advindos da inviabilidade prática de se exigir do escrivão que autentique cópias das partes beneficiárias da gratuidade sempre que estas o requeiram foram amplamente mitigados em razão do acréscimo do inciso IV ao art. 365 do Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/06, declarando fazerem a mesma prova que o original “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo
próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a
autenticidade”.
Dois problemas são de plano constatáveis: primeiro a limitação da declaração às cópias do próprio processo (no nosso entender injustificável); segundo, a pouca valia da tal autenticação que não resiste à impugnação pelo interessado (e neste ponto, a autenticação procedida pelo escrivão, como forma de solucionar a impugnação, assumiria inclusive maior grau de confiabilidade que a do advogado, gradação que nos parece pouco justificável).
Como já dito alhures, a isenção de emolumentos refere-se ao quantum devido em contraprestação por serviços prestados por delegatários do poder público, e entre eles assumem especial relevo os detentores de delegação de serventias extrajudiciais.
Barbosa Moreira empreende raciocínio a partir do qualificativo inserido no inciso LXXIV do art. 5° da Constituição da República à assistência, que passou a ser jurídica e ainda integral. A mudança na adjetivação representa notável ampliação no universo atingido pela benesse, daí sua conclusão de que tanto os atos notariais, como quaisquer outros de natureza jurídica praticados extrajudicialmente são albergados pela isenção473.
Segue o mesmo autor observando que o inciso LXXVI do art. 5° da Constituição (que estabelece serem gratuitos para os reconhecidamente pobres o registro civil de nascimento e a certidão de óbito) é meramente explicitante da garantia genérica contida no inciso LXXIV. E a seguir responde à possível objeção de que os serviços notariais e de registro são prestados em caráter privado, lembrando que também o são por delegação do
Poder Público (CR, art. 236, “caput”), o que implica a seguinte conseqüência:
473BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito a assistência jurídica - evolução no ordenamento brasileiro
“O que se deve entender é que o delegado assume, nos mesmos termos, o dever, que corria ao delegante, de prestar a assistência. Isso vale para o registro de nascimento e para a certidão de óbito, como para quaisquer outros atos congêneres. A lei que, de acordo com o art. 236, § 2°, “estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”, terá de preservar a gratuidade devida aos carentes de meios, sob pena de tornar-se inconstitucional”474.
Não custa ressaltar que a lei referida pelo § 2° do art. 236 da Constituição foi editada em 2000, sob o número 10.169, e não referiu em seu texto qualquer alusão à isenção de que gozassem beneficiários da gratuidade, a não ser aquela decorrente do inciso LXXVI do art. 5° da Constituição (referente ao assento de nascimento e à certidão de óbito)475.
A Lei n° 8.935/94, chamada “Lei dos Cartórios”, que regulamentou a atividade de notários e registradores, também foi tímida em tratar da gratuidade, limitando-se no “caput” do art. 45 a reiterar a garantia já contida na Constituição quanto ao assento de nascimento e certidão de óbito: “São gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva” (destaquei, conforme redação dada pela Lei n° 9.534/97). Dois parágrafos incluídos pela Lei n° 11.789/08 vieram a ampliar também de forma quase irrisória a garantia, prevendo-se no § 1° que para os reconhecidamente pobres não seriam cobradas certidões de nascimento ou óbito (ou seja, estendendo a isenção para além da primeira certidão)476. O § 2° aludiu à vedação de que nas certidões de nascimento ou óbito expedidas gratuitamente haja qualquer alusão à condição de pobreza ou semelhante.
Em geral tem-se entendido que a gratuidade se estende aos atos extrajudiciais que sejam desdobramento necessário e imediato do direito subjetivo reconhecido no processo no qual a benesse tenha sido concedida, o que é até imperativo lógico. Não teria sentido algum garantir à parte a gratuidade para o curso processual, e depois denegá-la no ato
474BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito a assistência jurídica - evolução no ordenamento brasileiro
de nosso tempo, cit., p. 131.
475Art. 8°. Os Estados e o Distrito Federal, no âmbito de sua competência, respeitado o prazo estabelecido no
art. 9° desta Lei, estabelecerão forma de compensação aos registradores civis das pessoas naturais pelos atos gratuitos, por eles praticados, conforme estabelecido em lei federal.
Parágrafo único. O disposto no caput não poderá gerar ônus para o Poder Público.
476Na verdade a Lei n° 11.789/08 acresceu o § 2°, pois que o primeiro parágrafo era antes o único, e foi
apenas renumerado, de modo que a garantia referente à gratuidade das certidões de óbito e nascimento em geral já era prevista anteriormente no diploma normativo por redação trazida pela Lei n° 9.534/97. Ampliação houve em relação ao mínimo constitucionalmente previsto.
culminante de inscrição no registro público do qual dependa a eficácia do direito reconhecido477.
Mas não apenas isto. Há de se ter em conta situações em que atos notariais ou de registro são necessários não para a completa eficácia do direito já reconhecido no processo, mas para viabilizar a cognição da matéria pelo juízo, isto é, para instrução do feito. A amplitude da garantia do acesso à justiça em sentido substancial impõe também se reconheça a gratuidade para tal conjuntura478.
Assim, por exemplo, será gratuita não apenas a inscrição no fólio registral da sentença que reconhece a usucapião, mas também há de se reconhecer a gratuidade para ato anterior, a expedição de certidão da matrícula do imóvel usucapiendo, necessária para a instrução do processo que posteriormente poderá culminar no reconhecimento da prescrição aquisitiva. Muito provavelmente tal expediente será absolutamente necessário para que se possa, por exemplo, identificar quem seja o proprietário constante do registro, bem como quem sejam os confrontantes, já que o primeiro ostenta a rigor a posição de réu no processo, e os segundos, de intervenientes obrigatórios (CPC, art. 942).
Neste norte, já se reconheceu, por exemplo, a gratuidade da inscrição no Registro de Imóveis de penhoras realizadas no bojo de processo executivo em que a parte seja beneficiária da gratuidade479, ato absolutamente necessário à efetividade da cobrança do crédito. Outros casos em que se tem considerado extensiva a gratuidade concedida no processo a atos notariais e de registro são a inscrição da sentença que reconhece a
477“É inadmissível, em síntese, que a parte pobre, recorrendo ao Poder Judiciário, tenha a eficácia de
provimento jurisdicional favorável obtido cerceada pela insubmissão do titular de uma serventia extrajudicial. Como se diria no linguajar comum, não se pode condescender em que o hipossuficiente ‘ganhe, mas não leve’” (LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Serventias extrajudiciais e justiça gratuita.
Revista de Processo, Sao Paulo, v. 21, n. 83, p. 234, jul./set. 1996).
478No mesmo sentido: MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e
justiça gratuita, cit., p. 44.
479TJSP, Agravo de Instrumento n° 86.683-4/0, Rel. Rebouças de Carvalho, j. 10.02.99. Há um precedente
entendendo que no caso de protesto, aquele que, intimado, pagou o título, ou seja, reconhecidamente devedor, não faz jus à inexigibilidade dos emolumentos devidos ao Tabelião mesmo em caso de carência econômica: “Serviços notariais Protesto. Cancelamento do Registro Emolumentos 1. A natureza tributária dos emolumentos, devidos ao delegado do cartório por ato de sua atribuição, não permite a aplicação analógica ou extensiva de norma que exclua a sua exigibilidade salvo nos casos expressamente previstos na lei. 2. A deficiência econômica, temporária ou permanente, de quem teve titulo protestado e efetivou o seu pagamento, não gera direito subjetivo líquido e certo à inexigibilidade da exação Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível n° 752.240-5/2-00, Rel. Laerte Sampaio, j. 18.03.08).
usucapião480; averbação de sentença de separação judicial e averbação de nomes em registro nascimento481.
Eduardo Bezerra de Medeiros Pinheiro relata precedente oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em que se deferiu a expedição de alvará para isenção de custas extrajudiciais relativas a escrituras e registro de imóvel482.
Ressalta ainda Marcacini que a necessidade do autor da ação de usucapião de instruir a inicial com planta do imóvel não poderia representar óbice de acesso à justiça por falta de condições econômicas de prover tal documento (CPC, art. 942). Defende o autor em questão que em casos que tais, admita-se que a inicial venha instruída com mero desenho, requerendo a parte ao juiz a nomeação de um perito para providenciar o memorial descritivo e a planta do bem usucapiendo483.
Vale ainda anotar que no Estado de São Paulo, os emolumentos devidos a notários e registradores foram regulamentados pela Lei Estadual n° 11.331/02, que em seu art. 9°, II, previu que serão gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo”. Por isto é que se pode sem receios sustentar que a renitência do delegatário em atender ao comando judicial o sujeitará às sanções administrativas e até penais pertinentes484
Araken de Assis propugna por interpretação restrita da gratuidade no que toca às despesas extraprocessuais. Refere que as despesas que apenas indiretamente sejam relacionadas à prestação jurisdicional, apenas por norma específica seriam albergadas pela
480Cumpre ressaltar que no concernente à usucapião especial há expressa disposição legal concedente da
gratuidade, conforme se vê do art. 6º, “caput”, da Lei nº 6.969/81: “O autor da ação de usucapião especial terá, se o pedir, o benefício da assistência judiciária gratuita, inclusive para o Registro de Imóveis”.
481Cf. precedentes citados por Maurício Vidigal (Lei da Assistência Judiciária interpretada, cit., p. 28-29)
bem como por Marcacini (Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, cit., p. 44-45).
482PINHEIRO, Eduardo Bezerra de Medeiros. Breves observações acerca da Lei nº 1.060/50, cit., p. 733. 483MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, cit., p.
45-46. Na jurisprudência encontramos o seguinte precedente: “Usucapião - Ausência de planta ou croqui do imóvel objeto do usucapião - Intimação dos autores para emendarem a inicial com a juntada do croqui - Ausência da juntada ou manifestação - Indeferimento da petição inicial - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Apesar do artigo 942, do Código de Processo Civil, mencionar a necessidade de se juntar o laudo do imóvel na petição inicial, há de se mitigar tal norma, por excesso de formalismo e possibilidade da realização de perícia ou juntada posterior – No caso, os autores são beneficiários da justiça gratuita, o que confirma a necessidade de requerimento da planta diretamente da Prefeitura - O usucapião é uma ação de caráter social - Provimento com determinação” (TJSP, Apelação cível nº 278.95S.4/4-00, Rel. Enio Zuliani, j. 10.08.06).
benesse, ressaltando a título exemplificativo, o caso da averbação de sentença de separação consensual485.
Recentemente a questão da isenção ao reconhecidamente pobre no que concerne a despesas extrajudiciais assumiu ainda mais relevo com a edição da Lei n° 11.441/07. Mediante alterações introduzidas no Código de Processo Civil, o diploma em questão criou em nosso sistema o inventário, separação e divórcio consensuais, mediante escritura pública, isto é, extrajudiciais (CPC, arts. 982 e 1.124-A).
No que respeita às separações e divórcios extrajudiciais, maiores dúvidas não poderia haver, diante da expressa previsão do § 3° do art. 1.124-A: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.
Dúvida poderia haver em razão da inexistência de previsão semelhante no que concerne aos inventários e partilhas. Contudo, seria ela logo espancada pelo recurso à amplitude que se tem dado à garantia constitucional prevista no já citado inciso LXXIV do art. 5°, que ao inserir sob sua égide a assistência jurídica e integral foi além dos atos judiciários. Indiscutivelmente, por isto, os procedimentos extrajudiciais em questão acham- se albergados pela gratuidade em caso de pobreza. É óbvio também que a gratuidade abrange todos os atos inseridos no contexto da escritura seja de inventário/partilha, seja de separação/divórcio, isto é, não apenas a lavratura, mas eventual averbação de seu conteúdo em outras serventias486.
Defende-se a inaplicabilidade no caso do art. 4° da Lei n° 1.060/50 (segundo o qual bastaria à parte afirmar na inicial a falta de condições de pagar custas e honorários), pois que o diploma em questão não abrangeria a atividade notarial. Aplicável à espécie seria a Lei n° 7.115/83 cujo art. 1° prevê: “A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira”487.
485ASSIS, Araken de. Benefício da gratuidade, cit., p. 169-170.
486TARTUCE, Fernanda. Assistência judiciária, gratuidade e a Lei 11.441/2007. In: MATHIAS COLTRO,
Antônio Carlos; DELGADO, Mario Luiz (Coord.). Separação, divórcio, partilhas e inventários: questionamentos sobre a Lei n° 11.441/2007. São Paulo: Método, 2007. p. 104-105.
487TARTUCE, Fernanda. Assistência judiciária, gratuidade e a Lei 11.441/2007, cit., p. 106. Diverge a
jurisprudência acerca da necessidade de que o procurador que firme a declaração seja munido de poderes especiais. Ressaltamos adiante trecho do voto condutor do julgamento pelo extinto 1° TACivSP do Agravo de Instrumento n° 1.284.661-8, Relator Álvaro Torres Junior: “O douto Juiz Relator indeferiu o benefício da gratuidade judiciária pleiteado pela recorrente por entender inviável seu acolhimento à falta de declaração subscrita pela própria parte, insuficiente o requerimento feito por advogado regularmente
No caso de recusa do Tabelião, três são os possíveis recursos a serem manejados